国际法在中国适用的思考与建议

郭凯文

甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070

国际法在中国适用的思考与建议

郭凯文

甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070

在讨论国际法在中国的适用问题时，必然需要了解国际法与国内法关系的基本理论，国际法与国内法的区别，各国在适用国际法方面的实践，这样思考才能对未来中国适用国际法时提出更好的建议。

国际法；国内法；国际关系

随着网络和交通的日益发展，国家间的联系越来越密切，全球化水平越来越高。为了与各国友好密切的交往，促进社会经济的发展和和谐世界的构建，实现中华民族伟大的复兴梦，在中国国际地位日益提升的今天，我国对国际法与国内法的处理态度，将对世界的发展起到很重要的作用

一、国际法与国内法关系的基本理论

国际法与国内法并存时，两者的法律效力如何？在两者发生抵触的时候，应该优先选择谁？对此些问题的论述和争论很多，从而慢慢形成了各种学说。在各种学说中，当然最被学者认可的时一元论和二元论这两种理论。

一元论主张：所有国际和国内的法律属于同一个知识领域，构成一个庞大的法律体系。一元论又分为一元论国际法优先说与一元论国内法优先说。二元论主张：国际法与国内法有各自的适用范围，是两个不同的法律关系，都有自己的特点。国际法与国内法有时候成对立关系，有时候则成平等关系。

二、国际法与国内法的联系与区别

国际法与国内法既有对立又统一。有些国内法的规定与国际法的规定有内在联系，或者其原则是相同的。它们彼此不是孤立的，是共同发展与存在的。但是是国际法与国内法毕竟是两个不同的法律体系，在很多方面是有明显的区别的，例如：在性质，法律渊源，法律效力，法律主体，调整对象，适用范围和执行等。

三、国际法在国内适用的各国实践表现

在国际习惯法方面，美国、德国、法国、日本等都承认国际习惯法为国内法的一部分。但是各个国家在适用国际法的时候，所实施的条件不尽相同。在条约法方面，有的国家规定条约是国内法的重要组成部分，如美国、荷兰、法国、日本、奥地利等。而有些国家需要协商讨论后形成特别法案后才能承认条约在国内的法院适用。从各国的实践来看，在适用国际法上总体的立法方式可以分为两类：转化，有些国家将国际法中的一些规则通过立法机关，将其变为国内法规则，用国内法的形式表现，使国际法能够在国内很好的适用。并入，有些国家通过立法机关制定专门的法律条款，赋予国际法与国内法相同的效力，承认国际法为国内法的一部分，使国际法在国内直接适用。

四、对中国在适用国际法的思考建议

(一)将国际法的适用加入我国宪法

在我国宪法中没有对国际法在该国的实施和地位作出一般性规定，所以应该在将来修改宪法时，在宪法中明确规定关于国际条约适用的条款，并做出优先适用国际条约的规定。在我国的根本大法中做出明确的规定，这将无疑于从最合理最更本的角度解决国际法与国内法的冲突。

首先，宪法做出根本性的规定，可以避免在我国杂乱无章的混乱的部门法中规定。同时，从立法实践上，这是目前国际上通用的做法，大多数的法律条文中包含了适用的国际条约的规定，说明了国际法律慢慢一体化的态势。但从可行性的角度看，实践难度确实很大。一、建国以来的历史表明，由于宪法是根本大法，相对很稳定，所以要修改相当复杂，花费成本很高。二、即使在宪法中加入国际条约适用的规定，在司法实践中也很难适用。基于这两点原因，对于修改宪法的建议是很难实现，不过我们不应该放弃这个途径，在今后，只要涉及到要修改宪法，笔者认为必须考虑到关于国际法适用的规定是否入宪。

(二)部门法中加入更多的适用国际条约的条款

这是比较折衷的做法，因为我国目前就有一些涉外因素的法律中有关于适用国际条约的规定，这样以来实施起来就比较容易，只要把一些像公民权利这样没有涉外因素的法律方面是否适用国际条约条款做出规定，而不是像修宪那样繁琐复杂。将法律规定尽可能完备，作到与公约对应，在现实中落实。虽然很多公约规定的内容很广泛，很难通过立法来适用，但是法律应该作出一些原则性的规定。

(三)制定专门立法

在修改宪法，部门法中规定国际法的适用难以实行时，可以考虑制定专门立法，这样就可以解决某些国际条约的条款不能直接适用于国内的问题，也有利于国家实行履行国际法的义务。

五、结语

每一种实践做法都有缺点，在当今全球化的趋势下，我们应该从中国国情出发，实事求是，吸收借鉴别国经验，尽可能的处理国际条约与国内法的关系，使国际法在国内更好的适用，国际法学者要进一步深入研究和司法机关实践的继续发展，使这一理论问题一再完善。

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