审与不审的选择——执行异议之诉中涉夫妻共同债务问题的处理

●郭林涛

一、问题的缘起：“审”与“不审”的选择引发的思考

1.一揽子解决，直面迎击

案例一：金某某、魏某某执行异议之诉案①山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15民终983号。

魏某某与李某某民间借贷纠纷经法院主持调解并形成民事调解书，确定由李某某偿还魏某某借款本金49万元及相应利息。在该案审理期间，法院对金某某名下的房产及银行存款账户进行了查封、冻结。魏某某申请强制执行后，法院对审理中保全冻结的金某某名下的银行存款28800元予以扣划，并对其银行存款账户20万元予以查封。金某某以不是案件当事人，从没有收过查封法律文书、调解协议书做出前已与李某某离婚为由，提出执行异议。执行部门以在魏某某与李某某民间借贷纠纷一案中，已查明有37万元借款发生在李某某与金某某夫妻关系存续期间，该笔债务系夫妻二人的共同债务，在生效法律文书确定的法律义务未全部执行完毕之前，对异议人金某某所有的房产及存款账户采取查封、冻结、扣划等措施并无不当为由，驳回金某某提出的执行异议。金某某遂提起执行异议之诉。

一审法院认为：金某某与李某某于2013年8月12日离婚，但生效民事调解书确定的借款中有四笔共计37万元发生在金某某与李某某婚姻关系存续期间，金某某未提供证据证明上述借款非夫妻共同债务，该37万元欠款属金某某、李某某二人的共同债务，金某某对该欠款负有清偿责任，对金某某银行存款28800的扣划行为并无不当，故驳回金某某的诉讼请求。

二审法院组织双方对账，确认事实后认为，李某某在夫妻关系存续期间多次向魏某某借款，借款的目的是用于经营，经营利润用于家庭生活开支，经营本身系家庭经济收入来源的一部分。故金某某认可37万元的借款发生在夫妻关系存续期间，一审认定该37万元借款属于夫妻共同债务并无不当。故驳回上诉，维持原判。

2.更改案由，曲线裁判

案例二：李某某与万某某案外人执行异议之诉案②上海市第二中级人民法院(2017)沪02民终3034号。

万某某与卢某某民间借贷纠纷经法院主持调解并形成民事调解书，确定由卢某某归还万某某借款1817000元及相应利息。该案进入执行后，万某某申请追加李某某为被执行人。李某某与卢某某原系夫妻，于2002年9月30日登记结婚，2006年9月19日登记离婚。执行部门以万某某未有足够证据证明案涉借款用于家庭共同生活，难以确认涉案借款系夫妻共同债务为由，裁定驳回万某某要求追加李某某为被执行人的请求。万某某不服，经执行异议之诉程序提起诉讼，请求确认债务本息属于李某某与卢某某的夫妻共同债务，判令李某某对债务本息承担共同清偿责任。

一审法院认为：本案主要争议焦点是卢某某所欠万某某的债务是个人债务还是夫妻共同债务。借款是否用于夫妻共同生活仅是判定是否为夫妻共同债务的一个因素，卢某某与李某某原系夫妻关系，虽已登记离婚，但借款发生在夫妻关系存续期间。李某某提供的证据尚不能证明卢某某向万某某的借款属《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条规定的除外情形，应确认为夫妻共同债务，由李某某承担共同还款责任。

二审法院认为，万某某的诉讼主张是基于万某某与卢某某之间的民间借贷关系产生，仍属于民间借贷纠纷。虽然万某某是基于在执行程序中提出追加被执行人的申请被驳回而提起诉讼，但仍应当根据当事人争议法律关系的性质确定案由，故一审法院认定案由不当，予以纠正。本案的主要争议焦点仍然是卢某某对万某某所负的涉案债务究竟是卢某某的个人债务还是夫妻共同债务，并认定案涉借款系夫妻共同债务。一审判决对案件性质的确定虽有不当之处，但裁判结果正确，予以维持。

3.不做认定，避而不裁

案例三：陈某某与刘某、刘某强案外人执行异议之诉案③河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01民终8731号。

2015年5月13日，陈某某与刘某强民间借贷纠纷一案，经法院主持调解，确认刘某强返还陈某某十二万元。该案进入执行后，执行部门作出执行裁定书将刘某强名下三处房屋予以查封，将刘某名下工资予以冻结、划拨，刘某不服该裁定，提起诉讼。2015年5月26日，刘某与刘某强办理离婚登记手续；刘某案涉存折系本人工资存折，执行裁定冻结刘某名下账户的余额11663.1元系刘某2015年9月15日之后所发放的工资、利息以及2015年9月15日取现后的余额。

一审法院认为，被冻结的刘某工资账户的余额系刘某离婚后所取得的收入，系刘某个人财产，应立即停止对该存款的强制措施，依法解除冻结。夫妻共同债务应当通过审判程序认定，本案陈某某与刘某强之间的民间借贷纠纷一案，刘某并未参加诉讼并行使其相关诉讼权利，执行裁定不宜直接认定刘某强向陈某某所负债务系刘某强与刘某夫妻共同债务，本案审理所审查的是对刘某名下案涉账户的执行行为得当与否，不宜对刘某强向陈某某所负债务的性质予以认定。刘某上诉后，二审法院予以维持。

二、问题的背后：“审”与“不审”的尴尬原因探究

在执行异议之诉中碰到是否为夫妻共同债务的确认问题时，有的法院在执行异议之诉程序中做实体审查，经证据及事实认定后予以确认，迳而作出是否排除强制执行的判断；有的法院认为是否为夫妻共同债务的确认并非执行异议之诉的审理范围，在执行异议程序中不予处理；有的法院针对当事人的诉讼请求变更执行异议之诉为民间借贷纠纷，进而予以裁判。各法院做法不一，观点各异，背后的原因亦是多重的，主要有以下几个方面：

1.法律规定简单笼统

执行异议之诉作为一种新型诉讼，体现出我国司法理念的更新与司法制度的进步，但该项诉讼制度由于设立时间较短，法律规定尚过于简单笼统，主要体现我国民事诉讼法（2012年修正）第227条、2015年《民事诉讼法司法解释》第十五部分、《关于执行程序的解释》第15条至24条、《关于民事执行中变更、追加当事人的规定》第32条至34条以及《民事案件案由规定》中有关执行异议之诉的内容，部分法院在审判实践中因缺乏立法支持，也有将《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17、18条适用于执行异议之诉的审判中，当然妥当与否，尚有争议。对于民事审判部门而言，执行异议之诉虽然作为一种独立的诉讼类型，但是并没有任何一部法律、司法解释可以作为明确具体的案件审理依据，也没有可操作性的法律法规指引。

2.法官审判经验相对不足

对于执行异议之诉这一新类型案件，法官普遍审判经验不足，在一定时期内，可援引或参考的法律规定、司法解释及案例比较欠缺，法官本身对于执行异议之诉的性质与定位缺乏系统性研究，对于执行异议之诉案件的产生原因缺乏深入的思考，法官在审理这类案件时往往无从下手，裁判理念、审理思路更无准确的把握，对执行异议之诉中的许多问题观点不一、裁判尺度不一，大到如何区分执行异议之诉与执行异议、执行异议之诉与第三人撤销之诉、执行异议之诉与审判监督程序，小到如何确定执行异议之诉案由、如何审查当事人诉讼请求、如何确认执行异议之诉审理范围、如何裁判、判决主文如何表述以及诉讼费用如何收取等问题。④王毓莹：《执行异议之诉的裁判思路》，载《民事审判指导与参考》总第67辑。

3.当事人诉请盲目混乱

执行异议之诉案件往往涉及房地产纠纷、房屋买卖纠纷、民间借贷纠纷以及票据、知识产权纠纷等基础法律关系，尤其与查封、执行程序相互交错，案中法律关系错综复杂。在部分当事人对案件一审、二审都分不清的情况下，提起执行异议之诉更是一头雾水，提起执行异议之诉的事由、诉请，更是五花八门。这无疑增加了案件处理的难度，在法官对执行异议之诉的审理范围尚不清晰的情况下，无法对不属于执行异议之诉的案件进行甄别，更无从对当事人进行释明，全部进入审理阶段后，必然造成裁判结果各异。

三、问题的展开：从执行异议之诉的性质与特点切入

我国《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对人民法院所作出的裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”。案外人、当事人依据该条款提起的与原判决、裁定无关的诉讼即为执行异议之诉。

1.执行异议之诉的性质

案件诉讼性质的确定，可以规范当事人的诉讼行为，界定法院审查范围，例如确认之诉，当事人仅需对权属争议展开攻防即可；形成之诉，当事人需要针对形成权成立要件进行举证与辩论；给付之诉，除确认权属外，还要审查标的物的可执行性等问题。可以说，诉讼性质的确定不但影响着诉讼程序的构建，也影响着整个诉讼的进行。而且，从效率角度讲，如果可以将诉讼归类到某种特定诉讼种类，则在适用该程序时，人们就可以事先适用该类型化的规则，使诉讼效率大幅度的提高。⑤孔祥承：《第三人执行异议之诉性质理论之“回归”》，载《西部法学评论》》2017年第1期。

对于执行异议之诉的性质，理论界多有争议。（1）“形成之诉说”，认为执行异议之诉的审理范围只包括案外人是否有阻却执行的正当理由，对案外人是否对执行标的享有实体权利，经法官释明，案外人可选择合并起诉，法院对两个诉讼合并审理，但仅就实体权利单独主张权利，执行法院不予受理，告知向有管辖权的法院起诉⑥同上。。（2）“确认之诉说”，认为执行异议之诉的判决主文仅作确认判决，不涉及执行行为，执行异议之诉判决不具有执行力，案外人需依照该判决向执行机构另行提出执行异议，方可达到阻却执行的目的。（3）“给付之诉说”，认为异议之诉的核心在于案外人可请求命令债权人不得对标的物强制执行，强调 “给付性”这一特征，根据对诉讼标的的认识不同可分为消极说与积极说两类，消极说认为执行异议之诉的主要任务一方面在于消极确认债权人之请求权，另一方面命令执行机关排除执行，积极说认为诉讼争论焦点在于执行标的物是否属于责任财产，待法院的判决后，其对标的物的实体法律关系有既判力。⑦赖来焜：《强制执行法总论》，台湾元照出版有限公司2007年版，第647—648页。（4）“救济之诉说”，认为执行异议之诉是确认之诉与形成之诉的合成，一方面具有确认之诉的法律效果，另一方面具有排除强制执行的形成效果。（5）“命令之诉说”，认为执行异议之诉是确定案外人主张的实体法上的权利义务关系，并就确认结果命令执行机构不得执行。

不同观点，各有一定道理。本文就执行异议之诉的性质采“救济之诉说”。在执行异议之诉案件的审理过程中，既要对案外人就执行标的是否享有某种实体权利作出审查判断，又应该对该实体权利能否阻却执行以及是否阻却执行进行审查判断，并据此作出判决。执行异议之诉兼具确认实体法律关系与阻却执行的双重作用，以此方能同时解决当事人之间就执行标的物的实体争议和停止执行的双重诉求。

从执行异议之诉的性质可以看出，在执行异议之诉中实体权利判断仅限于对执行标的提出的权利主张，在执行依据中涉及的债务是否为夫妻共同债务并非执行异议之诉的审查范围。

2.执行异议之诉的特点

与普通民事诉讼相比较，执行异议之诉具有以下特点⑧王毓莹：《执行异议之诉的裁判思路》，载《民事审判指导与参考》总第67辑。：

（1）起诉目的之特殊性。当事人提起执行异议之诉的起诉目的是想通过诉讼阻却或恢复对特定标的物的执行，相较而言，普通民事诉讼则是实现当事人的某种民事权益，并无法产生直接对抗执行的法律效力。

（2）起诉依据之特别性。《民事诉讼法》第227条、《民事诉讼法司法解释》第304至第309条及其他可以阻却执行的法律、法规、司法解释等系执行异议之诉起诉的程序法律依据。

（3）诉讼主体之特定性。执行异议之诉的诉讼主体是执行程序中的案外人、申请执行人和被申请人。其中，案外人并非泛指除案件当事人以外的任意其他人，而是专指主张自己对执行标的享有一定物权的人。据此，从实体权益方面考虑，有权提起执行异议之诉的“案外人”有：所有权人、共有物之共有人、抵押权人、典权人、占有人，以及其他于裁判的特定标的物有合法权利的人⑨马登科：《执行案外人异议之诉的法理基础和司法适用》，载《广西社会科学》2011年第6期。。

（4）诉讼请求之限定性。执行异议之诉中，当事人的诉讼请求是要求法院对某执行标的物停止或许可执行，这是执行异议之诉与普通民事诉讼的最大区别。执行异议之诉中，当事人在提起诉讼请求时，不仅就执行标的提出有关实体权利的诉讼请求，还有对该标的停止执行或者许可执行的程序性方面的诉讼请求。当事人所提诉讼请求不明确时，法院应予释明。有关要求对方承担违约责任或侵权责任的诉讼请求，执行异议之诉不应予以处理，而是向当事人告知另行解决。

（5）诉讼管辖之专属性。执行异议之诉由执行法院管辖，可避免其他法院管辖导致案外人在执行法院与受诉法院之间往返奔波。

（6）受理程序之前置性。执行异议之诉中，案外人必须在执行程序启动后、终结前对执行标的主张权利，而执行法院的异议审查是执行异议之诉的必要前置程序，案外人必须在收到执行法院对执行异议成立与否做出的裁定书之日起十五日内提起诉讼，且须与原判决、裁定无关。

（7）诉讼结果之影响性。执行异议之诉的诉讼结果有直接影响执行的法律效果。其中，案外人执行异议之诉可以阻却执行，申请执行人执行异议之诉可以恢复执行。这种以民事判决的形式来直接影响执行程序，是普通民事诉讼的审理结果所不能达到的。

从执行异议之诉的特点可以看出，是否为夫妻共同债务的认定并非执行异议之诉的审理范围，因为配偶一方作为案外人对执行标的的物权归属通常没有争议，其在诉讼中并不主张自己对执行标的享有一定物权，所提诉讼请求亦非要求确认其就执行标的享有实体权利迳而阻却执行，而是要求确认债务与己无关而要求停止执行。

四、问题的破解：涉夫妻共同债务问题的处理

1.“一揽子解决”弊大于利

在案例一中，金某某以不是案件当事人，从没有收过查封法律文书、调解协议书作出前已与李某某离婚为由，提起执行异议之诉，一审法院、二审法院均在审查实际债务发生情形后，认定生效民事调解书确定的借款中有四笔共计37万元发生在金某某与李某某婚姻关系存续期间，该债务为夫妻共同债务，故驳回金某某对其个人账户停止执行的诉讼请求。这种做法虽然一次性处理了各方当事人实体认定及执行程序中的所有问题，本案的最终裁决亦可保证实体正义，节约司法资源，然而，这种做法的弊端也是显而易见的。第一，执行部门在金某某已与李某某离婚之后，在金某某非案件当事人的情况下，直接对金某某名下账户采取强制执行措施，有“以执代审”之嫌；第二，在债权人魏某某尚未对金某某主张共同清偿责任的情况下，一审、二审法院的做法亦有侵犯魏某某诉讼权益的情形；第三，金某某并未参加借贷纠纷的审理程序，在执行异议之诉的审理过程中直接认定金某某承担连带清偿责任，侵犯了金某某的抗辩权利，给部分当事人虚构债务、侵害配偶一方利益提供了机会；第四，与执行异议之诉的性质不符，执行异议之诉中的实体权利判断仅限于对执行标的提出的权利主张，是否夫妻共同债务并非就执行标的提出的争议；第五，与执行异议之诉的特性不符，执行异议之诉系执行法院专属管辖，而是否夫妻共同债务的受理法院应由原借贷纠纷决定，同时，执行异议之诉的诉讼请求具有限定性，确认是否夫妻共同债务、是否承担连带清偿责任，并非执行异议之诉的诉请范围。

由此，本文认为，案例一的处理过程中，在法院执行部门已然对金某某名下账户予以强制执行的情况下，金某某提起执行异议之诉，立案部门应指导金某某明确诉讼请求，因双方对账户权属并无争议，故仅可请求停止强制执行。在案件已经受理的情况下，对金某某要求确认债务为个人债务的诉请在执行异议之诉程序中应不予处理，告知另行解决。

2.“曲线裁判”矛盾重重

在案例二中，二审法院注意到万某某所提诉请是基于万某某与卢某某之间的民间借贷关系产生，而非执行异议之诉的审理范围，故将案由变更为民间借贷纠纷，继续实体审查，继而做出裁判。这种做法准确把握了纠纷涉及的法律关系，也在本次诉讼中解决了当事人之间的争议，避免诉讼程序空转，然而，在程序上依然存在难以圆说的矛盾。因为执行异议之诉是民事执行救济制度的重要组成部分，是实体性执行救济的重要环节，其价值在于对违法和不当执行的救济，并且将这种救济由执行程序延伸到审判程序，故执行异议之诉的诉讼主体、诉讼请求和裁判上均不同于普通民事诉讼，与普通民事诉讼不存在随意转换的制度平台。具体而言，执行异议之诉在起诉依据上具有特别性，执行异议之诉须以执行法院的异议审查为前置程序，案外人必须在执行程序开始后、终结前对执行标的主张权利，且须在收到执行法院对执行异议成立与否做出的裁定后十五日内提出，与普通民事诉讼程序有着明显区别，依据上述特殊规定已经启动的执行异议之诉不能通过变更案由的方式而改变诉讼性质为普通民事诉讼。

由此，本文认为，案例二中万某某以执行法院的异议审查为前置程序而提起的执行异议之诉程序其性质在诉讼过程中不应更改，而应该审查万某某的诉讼事由及诉讼请求是否符合执行异议之诉中诉讼请求的限定性要求，即就执行标的主张实体权利，且请求法院对执行标的停止或者许可执行。在当事人提出其他诉讼主张时，立案部门应予释明，坚持不予变更的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

3.“避而不裁”扶善抑过

在案例三中，刘某启动执行异议之诉程序，请求解除对其个人账户的冻结并确认执行依据中所涉债务为其前夫个人债务。法院认为，被冻结的刘某工资账户的余额系刘某离婚后所取得的收入，系刘某个人财产，应立即停止对该存款的强制措施，依法解除冻结。而夫妻共同债务应当通过审判程序认定，在陈某某与刘某强之间的民间借贷纠纷一案，刘某并未参加诉讼，亦未行使其相关诉讼权利，执行裁定不宜直接认定刘某强向陈某某所负债务系刘某强与刘某夫妻共同债务，本案亦不应对刘某强向陈某某所负债务的性质予以认定。

本文认为，在处理执行异议之诉案件中涉及夫妻共同债务认定问题时，上述做法是值得肯定的，严格掌握执行异议之诉中诉讼请求限定性要求，对属于执行异议之诉审理范围的诉请进行实体裁判，对不属于执行异议之诉审理范围的诉请程序性处理，告知不予认定，另行解决。这也符合执行异议之诉性质与特点的要求，程序正当，进退适度，合法合理。

当然，通常情况下，法官不得回避裁判，当事人提出的全部诉请，法院均应当作出明确的裁判，包括实体性裁判和程序性裁判。对符合起诉要件的部分诉讼请求，法院作出另案处理的程序性裁判，是回避裁判的表现。本文所支持的不予处理，是因为诉讼请求在法律上有特别限制而对当事人所提诉请的强制分离，绝非从办案功利性角度考虑回避矛盾、避重就轻以求快速结案的司法策略。