调职权的法律研究

徐凡蓉

（201600 华东政法大学社会发展学院 上海）

调职权的法律研究

徐凡蓉

（201600 华东政法大学社会发展学院 上海）

调职权是用人单位基于劳动关系的从属性而享有的，能够单方变更劳动者工作岗位或者员工工作地点的权利。这一权利应当受劳动合同、集体合同或者相关法律法规的约束。本文首先分析了调职权的研究背景与意义和国内外相关研究成果，然后从该项权利的概念以及分类入手，具体分析调职权的含义，接着从我国相关规定入手找寻其中问题，最后针对这些问题，从不同方面提出完善我国调职权的法律建议。

调职权；劳动法；劳动者权益

一、引言

（一）研究背景与意义

和谐稳定的劳动关系强调的是劳动者与用人单位之间形成较长期限的劳动合同，最大限度的回避了劳动市场的动荡对于社会的负面影响。企业调职权是其内部对劳动力资源配置的重要手段之一，鉴于劳动关系当中，劳动者处于弱势地位，法学界关于劳动者权利研究作为重点对象。这就使得国内外关于研究企业调职权的相关文献相对较少。在劳动法视野之下，企业调职权研究能够为企业适度人力资源的调整提供理论基础，实现企业人才的最优化配置；另外对于员工而言，通过企业调职权问题，能够使得其得到最大限度的重用，有助于自身职业生涯的发展，对于职业规划的发展也有十分重要的指导意义。除此之外，调职权发展的研究，能够为我国法律法规的完善作出理论贡献，有助于我国整体的社会进步。

（二）国内外研究综述

1.国内研究现状

我国大陆学者关于调职权的专门性研究成果相对较少，调职权的种类、起源以及法律性质的研究虽然有一定成果，但是却并没有形成体系。除此之外，对于企业恶意调职的滥用问题的救济成果研究更不多见。通过查阅资料后我们可以发现，我国学者郑尚元在《劳动合同法的制度与理念》一书当中认为，用人单位应当在合理的范围内，合理使用自身的调职权，另外关于调职权的适用上，郑尚元也提出了建设性的建议①。学者陶文中和常凯在2006年的《人力资源与劳动关系调整》一书当中认为，劳资双方虽然表面上具有平等地位。但是在双方进入真正劳动关系后，其具有的管理者与被管理者的地位关系就会导致二者地位之间存在不平等问题，因此需要劳动法律关系作出调整②。于淑红教授在2009年出版的《劳动合同法专论》当中对我国大陆地区、日本以及台湾企业的调职权进行了必要分析，然后对其中工作地点的变动规则等作出了分析③。侯玲玲在《论用人单位内工作调动》一文当中认为，为避免司法裁判规则地区的差异问题，最高院应当作出必要的规定，从而确定企业内部对员工工作调动的合法性一般规则④。具体来看，应当包含用人单位调职权的审查和滥用审查等不同阶段，另外还列举出了调职权运用的基本准则。

2.域外研究现状

日本学者山田俊一对日本学界存在的调职权法律性质作出研究，在他看来日本调职权主要存在有四种观点，第一种是概括合意说，第二种是调职权否定学说，第三种是劳动契约说，第四种是特定合意说四种，而在日本较为主流的说法是第三种劳动契约说，并其这种学说得到了日本企业的一致认可。除此之外，其在自己的论著《调职权理论探讨》当中对调职权命令的法律性质等都进行了分析，认为雇主调职需要征得雇员同意。另外在其中对劳动法契约约定的调职无原则等都作出了妥当性问题探讨⑤.杨同宇教授对台湾地区的“内政部”颁发的相关解释作出了分析，并且对其中的调职五原则做出了分析。他认为，调职权的适用，必须是企业经营所必须的，另外不能违法劳动契约的相关规定，同时在调动工作的问题上，雇主必须要给予必要的帮助，并其调动后的工作岗位与调动之前的工作上，雇工应当能够胜任。美国学者 Antoine Jeammaud以及Pelissier，Alain Supior则是从劳动合同的变更以及劳动条件的变更出发，将其作为一种新的标准从而确定了调职权单方变更以及双方变更的范畴⑥。

二、调职权理论分析

（一）调职权含义

调职权的产生和劳动关系之间的关系密不可分。劳动关系具有从属性，其主要体现在经济从属性以及人的从属性两个方面[1]。就人的属性上来说，劳动力不能脱离劳动者的人身而单独存在，用人单位使用劳动力必须是要通过支配劳动力进行实现的，另外在劳动过程当中，劳动者必须是在用人单位的指挥下进行的劳动义务；其次，就经济属性的角度分析，劳动者作为无产者之一，其职能通过向用人单位给付劳动来换取劳动报酬，最终维持自身的生存，另外劳动者只能通过提供劳动力并且与用人单位的生产工具以及生产资料相结合，才能产生其所需要的价值。劳动者提供的劳动行动依附于用人单位，但是用人单位的经营风险却不需要劳动者进行承担。

（二）调职权类型

法定调职权：

法定条职权指的是用人单位依法所享有的，能够单方面通知劳动者变更工作岗位和工作地点的权利。在我国现有法律中明确用人单位享有的法定掉职权的主要有《合同法》、《工伤保险条例》以及相关法律解释等。在合同法第四十条当中规定了为维护劳动关系稳定，避免用人单位直接解除劳动合同，在其中规定劳动者患病或者非因公负伤，在规定期满后不能从事原工作以及劳动者不能胜任工作的情形外，劳动者有权变更劳动者工作岗位；另外在《工伤保险条例》当中的赛事四条中则是规定了职工因公致残的不同等级，职工工伤后除了能够有权享受一次性致残补助金之外，还应当由用人单位安排适当工作⑦。因此在此种情形之下，用人单位有权将劳动者调整到其适合的工作岗位当中。

（三）约定调职权

约定调职权指的是劳资双方在集体合同或者劳动合同当中，约定了用人单位在特定情况下享有的单方面变更劳动者工作底单或者工作岗位的权利。约定调职权包含有合意变更和单方面变更劳动关系的性质，经常在劳动合同的格式条款当中被适用和确认[2]。劳资双方实质上的不平等决定了劳动者在缔结合同时，经常处于无选择的地位，因此在劳动合同中，对约定调职权进行限制就显得十分有必要。因此可以在劳动合同法中约定用人单位的调职权条件及范围，从而防止调职权的滥用行为。关于调职权的效力问题上，上海市高院民一庭作出了明确，即用人单位和劳动者因此而发生的争议应当有用人单位承担举证责任，如果用人单位不能举证调职的合理性，双方仍需要按照原合同约定的工作岗位履行劳动合同内容。

三、调职权规定存在的问题

（一）约定调职的法律规定处于空白状态

在发生法定调职的情形时，劳动者可以通过相关法律找到依据。按时在我国的实践当中却存在有劳动合同约定用人单位有权依据自身经营状况调整员工工作岗位，而劳动者则需要承担配合的义务的相关规定。关于此种规定是否符合法律法规，我国相关立法没有进行明确。另外关于约定调职权的问题上，我国法律并没有做出规定，有关调职权的问题解决目前还主要是依靠于《劳动合同法》的相关规定，其中第三十五条规定了劳动合同的签订需要双方协商一致，但是对于协商一致的具体规定，我国却存在有不同的理解[3]。立法者规定的协商一致，主要目的是对劳动者进行保护，最大程度的避免用人单位作出不利于劳动者权益的行为，因此立法者的意图应当局限于“事后”合意，排除事先约定。但是在具体操作当中，用人单位存在有调职的客观需求，其岗位变动是无可避免的问题，因此很多裁判者认为调制行为应当通过事前达成合意的方式⑧。但是这样一来就与我国法律存在有冲突。上海市高院在2002年出台的《审理劳动争议案件的若干解答》中认为用人单位约定调职的条款是合理的。但是也有一部分法官认为此种约定调职权有悖于劳动合同双方协商一致性规定，同时对于劳动者与用人单位协商变更劳动合同的决定权行使也是十分不利的。

（二）调职行为合理性的裁判标准不统一

立法存在缺失的问题，导致法官在具体的调职权处理上拥有更大的自由裁量权，我国《劳动合同法》关于此方面的规定过于简单，对于现阶段劳动雇佣关系现状的问题缺乏具体的适用裁判规则[4]。这直接导致不同地区出现同种问题的不同种判决，甚至有些地区的行为已经超越上位法所规定的范围。这对我国法律的统一以及维护其权威性是十分不利的。面对非理性和理性混杂的日常生活，司法裁判需要做到依靠逻辑和非理性因素共同判断，需要从人的认知以及行为等各个方面综合衡量，找出最佳判断标准。

四、调职权法律规定完善建议

（一）增加关于约定调职的法律规定

笔者通过查阅相关资料，并对我国法院关于劳动争议问题的裁判文书作出整理后发现，关于调职权应当遵循何种观点，不同法院存在有不同的认识。但是整体来看，法院主要倾向于两种学说，也即前文所论述的特约说和劳动契约说。其中支持特约说的法院判决有二十份，而支持契约说的法院判决有十份，其余十份判决中有的对企业调职权不予认可，有的认为调职权符合概括合意说，还有的法院判决支持何种学说不明。在我国劳动力市场需求量逐渐增大的背景之下，我们可以借鉴日本等国家的经验，在日本学者基于其长期处于雇佣关系的传统，因此主要的调职权学说是概括合意说。依据我国的具体情况，劳动力市场供大于求，因此其在缔约过程当中往往处于弱势地位。并且劳动力市场流动性高，特别是短期流动更是一个发展趋势。如果在我国采取概括合意说，增辉过分强调了企业调职权，不利于劳动者弱势群体一方的权利保护。因此笔者认为我国可以采取劳动契约说观点⑨。在立法上将约定调职权进行明确规定。可以在《劳动合同法》第三十五条后增设第二款，也即用人单位可以与劳动者在合同中约定，满足一定条件下，用人单位可以单方采取调职行为，但是调职行为不得侵犯劳动者现有的权益，并且不得违反双方已经达成的工作地点、工作岗位和工作时间等问题。通过此种规定，能够为约定条职权的法律适用提供具体的参考。当然具体的操作规范，仍需要我国法律工作者制定更加详细的法律法规加以明确，再此笔者不再探讨。

（二）统一合理性的裁判标准

关于统一和理性的裁判标准问题，笔者认为可以从下面两个方面入手，首先就是判断其是否具有业务上的必要性，也即对雇主的调制命令合理性判断的前提，首先是要确定该调职有无必要，关于有无必要的问题可以从人选的妥当性以及人事调动的合理性角度进行分析，此种人事调动可以是出于用人单位的因素，也可以是出于劳动者的因素。当然此处的人事调动合理性需要由单位承担具体的举证责任。而人选妥当性的判断则是在于调职行为给员工带来不利的情形下，是否可以考虑更换他人代替调职的问题[5]。在学界当中认为需要达到无人可以替代的高度，才具有人选妥当性问题。但是实践中却认为只要该员工为企业合理运行所必需要考虑的因素，其应当就具有调职的妥当性。这种观点更加符合人员妥当性的具体判断标准；其次可以从调职行为是否出于不良动机进行判断，合理的调职行为对于雇主而言，应当是为自身企业的经营重新分配人力资源的适用。但是也有部分雇主因为不良动机对员工采取调职行为，通过分析后我们可以发现，雇主存在不良行为的调职主要包含以下情形：通过调职手段对员工打击报复、调职手段逼迫员工完成不可能完成的工作任务等情形，当然对雇主是否具有不良动机的判断具有难度性，其心理和动机往往都过于抽象，有待具体把握。但是我们可以将其作出的不利于员工行为的调职行为规定为，其主观上具有不良动机的行为。由雇员对雇主存在不良进行举证，如果雇主不能说明自身不存在不良行为的，则可以推定其存在有不良调职动机。

作为企业进行员工管理的一项重要手段，企业调职权对于企业员工流动，熟悉各部门工作任务以及提升企业工作效率等方面发挥了不可替代的作用，因此其在企业当中的适用具有一定的正当性。但是我们也应当看到在企业调职权行使的情况下，还存在有些许不当行为，这些行为对员工的利益带来了巨大损害，侵犯了劳动者的劳动自由，因此又有必要对企业调职权问题进行必要限制。笔者也正是基于此种考量对我国企业调职权问题进行了相应研究，相信随着法律的不断进步以及人们思想的不断完善，我国企业调职权的适用一定更加规范。

注释：

①郑尚元.《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2014年版：63.

②常凯，陶文中.《人力资源与劳动关系调整》，中国人力资源开发2016（03）：71.

③于淑红.《劳动合同法专论》；武汉大学出版社，2014年版：149.

④侯玲玲.《论用人单位内工作调动》，法学杂志，2013（04）：62.

⑤山田俊一.《调职权理论探讨》，中国政法大学出版社，2015.

⑥Antoine Jeammaud，;Droit du travail;Dalloz 22edition;2014，341.

⑦黄程贯.《调动调职与企业经营之必要性》，《台湾法学》2014（09）：71.

⑧林更盛.《雇主调职权限的控制》，《裁判时报》2013（02）：29.

⑨饶志静.《用人单位调职司法审查基准的反思与重构》，《东方法学》2015(11)：81.

[1]冯彦君.《劳动权论略》，《社会科学战线》，2013（01）.

[2]冯彦君.《劳动权的多重意蕴》，《当代法学》，2014（03）.

[3]吴姿慧.《减薪与调职作为避免解雇之缓和机制与雇主权利滥用之界限》，《台湾法学》，2016（04）.

[4]董文军.《我国〈劳动合同法〉中的倾斜保护与利益平衡》，《当代法学》，2015（02）.

[5]孙国平.《论雇主劳动合同条款变更权之控制》，《比较法研究》，2016（07）.

徐凡蓉（1993～），女，江苏省南通市人，民族：汉，学历：在读硕士研究生。研究方向：劳动法与社会保障法。单位：华东政法大学社会发展学院社会法学系。