“定海神针”之法律事实认定——以工程“一女两包”的判与罚为例

叶再颂

（317000 临海市人民法院 浙江 台州）

“定海神针”之法律事实认定
——以工程“一女两包”的判与罚为例

叶再颂

（317000 临海市人民法院 浙江 台州）

【裁判要旨】

（1）若穷尽方法追求客观事实而不得，只能“嫁给”法律事实。

（2）缺乏证据固定的“一女二包”犹如裸奔，风险由擅自转包人负担。

【案例索引】

一审：浙江省某市人民法院（2016）浙1082民初1164号（2016年8月12日）。

二审：浙江省某地中级人民法院（2016）浙10民终1739号（2016年10月26日）。

【案情】

原告（反诉被告）：林某某。

被告（反诉原告）：某市水利水电建筑有限公司。

某市人民法院经审理查明：2010年10月被告某市水利水电建筑有限公司中标某市牛头山水库灌区续建配套与节水改造2010年度工程（Ⅲ标），并与建设单位某市牛头山水库灌区管理处签订了《水利工程承包合同》。2011年4月6日，原、被告签订《工程施工内部责任制承包协议书》，约定被告将整个工程交由乙方负责施工。桥梁工程由原告以承诺书的形式经被告同意交由李某某负责施工，2013年以后余留的挡墙等部分未完成工程由被告交由李某某负责施工并得到原告认可。2014年3月24日浙江河口海岸工程监理有限公司某市牛头山库灌区工程监理部向被告发出的《关于牛头山灌区续建套与节水改选2010年度工程Ⅲ标段施工进度的函》内容显示：贵单位2010年10月15日开工至今当尚有300m挡墙、全部的河道疏浚工程没有完成。2014年9月5日浙江河口海岸工程监理有限公司某市牛头山库灌区工程监理部向被告发出的《关于牛头山灌区续建套与节水改选2010年度工程Ⅲ标段施工进度的函》内容显示：贵单位2010年10月15日开工至今尚有部分河道疏浚工程没有完成。2014年3月24日发贵公司的《关于牛头山灌区续建套与节水改选2010年度工程Ⅲ标段施工进度的函》至今没有回复。2015年4月，工程全部完工。2015年10月15日，浙江信达工程咨询有限公司对某市牛头山水库灌区续建配套与节水改造工程进行造价审核，出具《工程造价咨询报告书》，确定该工程审定金额为5047278元。2014年10月8日，被告将渠床土方开挖及外运工程包给案外人王某某，被告于2014年10月24日、2015年2月12日、2016年1月28日支付给案外人王某某25万、40万、15.5万合计80.5万。2015年12月25日，被告和原告及李某某签订了《牛头山灌区六期三标决算划分》，三方签字、盖章予以确认。内容如下：根据浙江某某工程咨询公司审核，审计504万元结算，其中李某某施工部分201万元（其中桥梁部分131万元，建筑部分70万元）。李某某在公司已支取146万元，在林某某手上支取18万元，共支取约165万元，林某某根据审计部分造价为303万元（包含清淤部分）。实际情况基本清楚，划分单位以万元为计。被告迄今已向原告支付工程款2241515元。2016年1月，某市水利水电工程质量监督站审定后作出《某市牛头山水库灌区续建配套与节水改造2010年度项目Ⅲ标单位工程质量核定意见》，确认上述工程质量全部合格。

原告林某某起诉称：2015年12月25日，原告和被告、李某某进行结算确定原告负责施工部分造价为303万元（包含清淤部分）。浙江信达工程咨询有限公司在进行工程审定时将原告和李某某申报结算的项目混淆，导致部分工程项目遗漏（遗漏审定金额96422元）审价，整个工程审价金额实际应是5143700元，原告参与施工并完工的工程款应是3133700元。被告迄今仅支付部分工程款，扣除原、被告《协议书》约定的原告应缴纳给被告的5%管理费，被告尚欠原告工程款785054元及遗漏审价96422元（对遗漏审价部分的工程款原告保留诉权）。为此，原告提出诉讼请求：①判令被告立即支付原告工程款人民币785054元并赔偿利息损失（利息自2015年11月16日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。②本案诉讼费用由被告承担。

被告某市水利水电建筑有限公司答辩兼反诉称：

（1）清淤工程是被告另行选择的承包人王某某完成的。被告将清淤工程一并承包给原告施工，清淤工程施工过程中原告遭遇施工困难，清淤了一部分后，就于2013年擅自停工，后淤泥重新淤积，被告相当于没有做清淤工程。林某某擅自停工后，业主与监理多次发函催促被告，被告多次联系均查找不到原告下落，被告才与案外人王某某签订清淤工程承包协议，将本应由原告完成的相关施工工程转交由李某某和王某某分别完成。原告有过开挖土方，但没有外运和清淤，渠床土方开挖和土方外运工程事实上并非原告林某某完成而是被告另行选择的承包人王某某完成。被告与王某某有分包合同，给王某某的付款有打款凭证，足以证明王某某清淤的事实。

（2）原、被告、李某某2015年12月25日签署的《牛头山灌区六期三标决算划分》中，根据审计确定林某某承包工程部分的造价为303万元（包含清淤部分），此处的包含清淤部分意指包括案外人王某某完成的清淤部分工程款851376元，该款不应支付给原告林某某，被告交由王某某施工部分的清淤工程审计造价为851376元，现被告已实际支付王某某805000元，故清淤部份的工程造价理应从原告303万元中予以扣除。原告实际完成工程金额为2178624元，扣除原告应交的5%工程管理费即108931.2元，被告实际应付原告2069692.8元，现被告实际已向原告支付工程款共计2241515元。因此，原告理应返还被告多付工程款171822.2元。

反诉被告林某某答辩称：反诉原告的反诉请求于法无据，与事实不符，请求予以驳回：

（1）涉案工程实际施工只有两组施工队，即反诉被告林某某和李某某。其中清淤工程（土方开挖和外运）由反诉被告完成。李某某在前期工程主要实施桥梁部分的施工，从来不存在王某某参与施工的情形。王某某不是涉案工程实际施工方，涉案牛头山灌溉区工程的实际施工方为反诉被告和李某某二人，浙江信达公司的审价结论也在反诉被告和李某某两人提交的结算书上作出，浙江信达公司的补充审价结论也陈述了涉案工程由反诉被告和李某某两组施工人员施工的事实。

（2）所谓的《内部责任制、承包协议书》，反诉原告以该地段的清淤工程由王某某“施工”的名义，分别于2014年10月24日、2015年2月12日、2016年1月28日支付给王某某25万、40万、15.5万合计80.5万元。上述两份证据，尤其是承包协议书系反诉原告伪造：①根据浙江信达工程咨询有限公司《工程造价咨询报告书》审价结论，整个工程清淤工程量仅28625.97立方米，清淤单价为22.59元，合计清淤工程款647270元。而其与王某某的合同中竟然显示出工程量为36922.53立方，整个清淤工程款高达834079元。②根据合同约定反诉原告支付施工方工程进度款要先向业主提出申请，经业主和监理工程师确认后付款给水利公司，再由反诉原告转付给施工方。2012年4月25日，反诉原告向业主、监理提交工程进度款支付申请，业主同意付款，其中包含了9000多立方米的清淤工程量。2012年6月份，反诉被告从反诉原告处领取32万元左右工程款（包含清淤工程进度款计人民币225441元），因此剩余清淤工程款仅剩42万元左右。纵观王某某所领取款项的三个时间节点，反诉原告2014年开始向王某某支付工程款，与业主审核付款时间不相符。

（3）反诉原告方提供的承包协议书系无效合同，2010年10月份反诉原告和业主签订《水利工程承包合同》，2011年4月6日原、被告签订承包合同，反诉原告在没有和反诉被告解除承包合同的前提下与王某某签订的所谓清淤工程承包协议书侵犯了反诉被告的总承包权，反诉原告在没有反诉被告签字确认的前提下所签订的任何与工程有关的承包协议书是无效的，对反诉被告也不发生法律效力。

（4）反诉原告无法提供王某某领取工程款的月支付报表及王某某系实际施工人的工程联系单，没有月支付报表能够反映出80.5万元款项系清淤工程款。反诉原告方提供的监理函存在真实性和关联性的瑕疵，与支付报表等证据相矛盾。函告及李某某的证言不能证明王某某系清淤工程实际施工人，不能证明王某某实际施工了多少清淤工程量。反诉被告和李某某的谈话录音中李某某明确表示自己在扫尾工程中王某某根本没有做过清淤工程，李某某证言前后不一，与庭审时的证言相矛盾。

（5）反诉被告提供的证据证明反诉原告拖欠785054元工程款事实。反诉原告抓住303万元后面标注（包含清淤部分）大做文章，认为包含清淤部分，就等同于该清淤工程不是反诉被告施工而是王某某施工，该主张不符合合同条款文义常规解释。根据文义解释的常规理解，加注括号系对清淤工程款由反诉被告享有和结算的特别强调，显示反诉被告主张清淤工程系他本人施工和结算的特别声明。反诉被告方后续补充提供的月支付报表反映出清淤工程款自2011年9月支付过一次，之后业主从未有再支付。2015年10月份的月份支付报表上也没有反映出业主曾经支付80.5万元清淤工程款给王某某的事实。反诉被告补充提供的税务发票开具时的刷卡记录，税费缴纳高达4.3万多元，反映出在业主支付了工程款后由反诉被告负责交纳税款并出具发票的经过，足以证实反诉被告系清淤工程实际施工人的事实。

【审判】

某市人民法院经审理认为：

2010年10月被告某市水利水电建筑有限公司与某市牛头山水库灌区管理处签订的《水利工程承包合同》合法有效。因原告方林某某无相应的建设工程承包资质，原、被告2011年4月6日签订的《工程施工内部责任制承包协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，依照《在中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2016年1月，原告承包施工的工程经核定，工程质量全部合格。故对原告请求参照合同约定支付工程价款的主张应予支持。

原、被告工程款结算的争议焦点是被告辩称的“王某某清淤工程”80.5万元是否应在原、被告工程款结算中予以扣除。被告辩称因清淤施工过程中原告完成部分清淤工程后擅自停工，经监理单位先后二次催告而被告联系原告未果，遂将原告未完成的清淤工程另行承包给案外第三人王某某施工，清淤工程不是原告完成而是王某某完成，故被告已支付王某某的清淤工程款80.5万元应在原、被告工程款结算中予以扣除。被告辩称因原告擅自停工造成延误，则被告应积极联系原告，固定原告擅自停工的证据及联系第三方测定原告已完成的清淤工程量后再行转包，本案被告未提供证据证实已履行相应的证据固定义务。从原告提供的原、被告之间的工程承包合同、结算划分书、承诺书、2015年10月8日和2013年9月25日月支付报表、2013年11某市经纬测绘有限公司测绘报告等证据来看，合同签字、履行、结算都是在原、被告之间或在原、被告、李某某之间进行，没有王某某参与，被告转包给王某某施工并支付80.5万元款项的过程没有业主、监理单位参与或认可。原、被告签有承包合同，工程完工后亦与原、被告、李某某三方之间亦进行了决算划分，故清淤工程不是原告完成及应扣除多少清淤工程款的举证责任在于被告。被告虽提供了《工程施工内部责任制、承包协议书》、台州银行对帐单、监理单位催告函及说明、证人李某某、王某某的证言、月支付进度报表等证据证明，但月进度支付报表过程材料显示建设单位为被告，项目经理是王鸿宇，均无法直接体现出王某某参与过林某某承包的清淤工程，反而原告提供的2015年10月8日月进度支付报表显示项目经理栏为林某某签字，而被告、业主单位、监理单位均签字盖章。李某某证言就王某某是否参与清淤的回答与自己和李某某之间通话录音的内容不一致，根据书证证明力大于言辞证据的原则，应以书面决算划分内容为准。监理单位出具的说明提及原告未完成全部清淤工程，但不能指明原告实际完成的施工量，原告未完成全部清淤工程的说明不妨碍原、被告、李某某三方之间最终决算划分的效力。监理单位说明还提及后经公司组织疏浚完工，但未指明公司组织何方主体进行疏浚，不能有效建立起原告林某某与王某某在清淤工程上的关联性。被告辩称2015年12月25日三方决算划分存在错误，在被告已让王某某进行清淤施工的情况下仍与原告进行决算划分且决算划分中列明林某某根据审计部分造价为303万元（包含清淤部分）而未列明包含王某某清淤部分，事后又辩称括号中包含清淤部分包含的是第三人王某某的清淤工程，该辩称及做法不合常理也与决算划分内容的文义解释相悖，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。综上，被告辩称及其反诉请求缺乏事实和法律依据，证据不直接充分，应承担举证不能的法律后果。决算划分的签订过程及内容含义解释不合常理，事后异议违背合同及决算相对性原则，故对被告要求将“王某某清淤工程”80.5万元在原、被告已结算的《牛头山灌区六期三标决算划分》归属于林某某的303万工程款中予以扣除的主张本院不予支持。

2011年4月6日，原、被告签订《工程施工内部责任制承包协议书》，约定被告将整个工程（包含清淤工程）交由原告负责施工，故应推定清淤工程为原告完成。工程全部完工后的2015年12月25日，原、被告和李某某签订了《牛头山灌区六期三标决算划分》确定涉案工程审定总金额为504万元，原告林某某根据审计部分造价为303万元（包含清淤部分），明确李某某在公司支取146万元，在林某某手上支取18万元，共收取约165万元。根据该决算划分，原、被告结算金额应以303万元为准，三方决算划分时该18万元得到被告认可已划入李某某支取款中，故被告实际领取的工程款扣除18万元后为20641515元（2241515元-180000元）。原告应得总工程款为303万元，扣除《协议书》约定的原告应缴纳给被告的5%管理费，再减去被告已实际给付原告的工程款2061515元以及原告自认被告代付的差旅费、项目经理费38846元（原告不扣管理费的主张未得到被告认可），被告仍应支付原告工程款为778139元（3030000-3030000×5%-2061515-38846）。至于原告赔偿利息损失的主张存在不妥之处，本院依法予以调整，原告的利息损失应按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年11月16日起计算至本判决确定履行之日。另，原告认为因遗漏审价96422元，被告应在303万基础上再支付该款价，因遗漏审价96422元需经新的工程造价咨询报告书予确认，故本院在本案中不作处理。反诉原告还未足额支付反诉被告工程款，故反诉原告要求反诉被告返还反诉原告多付工程款171822.2元反诉请求本院不予支持。据此判决：一、被告某市水利水电建筑有限公司在本判决书发生法律效力之日起十日内支付原告林某某工程款人民币778139元及利息损失（自2015年11月16日起计算至本判决确定履行之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告的诉请求。

宣判后，被告不服，向某市中级人民法院提起上诉，某市中级人民法院经调解结案，调解确定由被告分期向原告支付70万元。

【评析】

一、“一女二包”

（一）现象定义

中标单位工程中标后将工程承包给实际施工人施工，因实际施工人资金缺乏、垫资困难，技术落后、施工受阻，预估不足、工程亏损等众多主客观原因，使工程处于停工或半停工状态，难以按期竣工。中标单位为按约完工往往在未与实际施工人A解除承包合同并结算工程款前就将已包工程另行承包实际施工人B。同一工程项目同时承包给二个实际施工人施工的现象，称为工程领域的“一女二包”。

（二）风险评析

工程领域“一女二包”时，中标单位风险较大：①中标单位将工程承包给A后，若再将该工程另行承包给B，当A就该重叠部分工程主张工程款时，应由中标单位承担该工程不是由A施工的举证责任。②总工程量及工程款能够确定，实际施工人 A与B交叉施工，但A、B各自完成的工程量及对应的工程款在证据上难以区分的，中标单位擅自另行承包而不能证明A实际完成工程量的，应承担举证不能的法律风险。

二、思路与出路

纵观全案，笔者从监理、业主等单位反馈信息可以感受到第三人王某某极有可能参与原告林某某未完成的清淤工程施工，并曾努力查明事实真相，但监理等相关单位不愿依法行使自己的职权，不愿得罪双方当事人而出庭作证，他们仅口头答复或书面说明但不着要点，无法帮助法院查明案件真相。笔者曾向相关单位请教是否有通过法院即可确定原告清淤工程方量的方法，但相关单位指出月支付报表确定的清淤方量只是当时初步估算，不能代表当时实际清淤方量，未经实际测算无法算定原告完成的工程方量。笔者亦试图对原告清淤后堆积的淤泥方量进行测算，但因原告倾到后时间较长、倾倒地点多处且与合同约定的倾倒地点不同而无法进一步核实。综上，笔者虽内心也有纠结，但根据证据规则查明的事实，支持原告诉请，驳回反诉原告诉请。

三、防范与启示

（一）风险防范

1.文书起草精准

原、被告就清淤工程存在争执，争议未决前被告不应与原告进行《牛头山灌区六期三标决算划分》，决算时若想排除原告清淤工程款，则（包含清淤部分）应标记为（包含王某某清淤部分×元）。

2.证据固定及时

被告辩称原告擅自停工迫不得已而将清淤工程另行承包给第三人，但被告未提供原告擅自停工的证据，亦未履行书面催告或解除与原告的承包合同，另行承包双重支付的风险较大。另外，被告没有会同相关部门及时测定原告完成的清淤工程方量，且最终又与原告进行了工程决算，若被告不能充分举证证明清淤工程由第三人完成并测定原告完成的清淤工程方量，不利后果应由被告自己承担。综上，转包时应及时固定实际施工人擅自停工及已完成工程方量的证据，以减轻“一女二包”的法律风险。

（二）办案启示

有关单位不配合法官调查取证，法官基于法律事实下判，当事人不服有风险。譬如本案监理单位等部门对本案事实应当知情，但基于自身利益考虑对案件事实闪烁其辞或口头而不愿书面证明，更遑论出庭作证。《民事诉讼法》第一百一十四条规定，有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。司法实践中有关单位或以调取的证据涉及单位秘密或以取证法官不是刑事法官等种种借口为由不配合调查取证，法院出于种种考虑不用或极少对照该规定采用罚款等措施，导致不少调查取证要凭私人关系、看运气，不少调查取证因不配合无功而返。综上，建议法院强化《民事诉讼法》第一百一十四条的适用，为法官调查取证提供强而有力的保障，减轻法官取证困难、事实认定不清而引发的判决风险。