“非职工”群体纳入工伤保险制度保障探析

陈 敏

(周口师范学院政法学院，河南周口 466001)

“非职工”群体纳入工伤保险制度保障探析

陈 敏

(周口师范学院政法学院，河南周口 466001)

传统意义上社会保险的对象与劳动关系下的单位“职工”相契合，在医疗保险、养老保险等领域，其对象渐渐趋向“公民化”，覆盖所有的人群。当前我国的工伤保险制度没有将灵活就业人员、农业劳动者、公务员等“非职工”群体纳入其中，造成不同群体的差别对待，这与社会保险制度分散风险的宗旨相背离。应顺应我国《社会保险法》保障对象“公民化”趋势，以“工伤保险社会保障化论”理论为支撑，借鉴其它社会保险制度的经验，减弱社会保险与劳动关系的关联性，将“非职工”纳入工伤保险体系，使更多群体因工作损害享受工伤待遇。

劳动关系；工伤保险；社会保险；保险对象；赔付标准

一、“职工”与“非职工”的提出

我国社会保险法律制度最初的适用对象为企业及其固定职工， 1951年的《中华人民共和国劳动保险条例》对享受工伤待遇的对象限定较为狭窄。*《中华人民共和国劳动保险条例》(1951年)第2条规定：“本条例的实施，采取重点试行办法，俟实行有成绩，取得经验后，再行推广。其适用范围，暂定为下列各企业：甲、雇用工人与职员人数在一百人以上的国营、公私合营、私营及合作社经营的工厂、矿场及其附属单位与业务管理机关。乙、铁路、航运、邮电的各企业单位及附属单位。”2004年的《工伤保险条例》(以下简称：《条例》)适用对象为所有类型的企业雇员和个体工商户的雇工，2010年修订后的《条例》将其适用对象进一步扩展到非参照公务员管理的事业单位和社会团体、民办非企业、基金会、律师事务所、会计师事务所、合伙组织等单位中的职工，与我国《劳动合同法》下的用人单位主体类型保持一致，进一步扩大了工伤保险制度覆盖的人群，这些所有被纳入保护的单位的工作人员，笔者于本文中统称其为“职工”*这些“职工”包括人事关系中的工作人员和劳动关系下的“劳动者”。“劳动者”是指在法定的劳动年龄内(一般为16岁至60岁)、具有劳动能力的公民，这些劳动关系下的“劳动者”要服从单位的领导和管理，以单位员工的身份工作，领取单位支付的工资。。从《条例》规定的对象来看，保险的对象主要为劳动关系下的“职工”，也有属于人事关系的非参照公务员的事业单位和社会团体的“职工”，如教师、医生等。

公务员、参公管理的事业单位和社会团体的工作人员(以下简称：公职人员)与其单位间也存在人事关系，却没有被纳入《条例》，成为工伤保险的对象。*《条例》第65条规定，这些人员遭受工作上的伤害或者职业伤害的，由所在的单位参照现行条例的标准自己支付费用。非企业型的家政人员、*这主要指自雇型和通过中介介绍的家政人员，而不是企业员工。作为企业员工的家政人员当然是工伤保险的对象。工作状态中的学生、*工作状态中的学生主要包括实习学生、校内外有偿的勤工助学和校外参加实践教学活动学生。超过法定退休年龄的劳动者、监狱劳役人员、从事农业生产的农民以及从事其它劳务谋生的人员等亦不属于工伤保险适用的对象。这些被排除的对象中，有的被绝对排除，如非企业型家政人员无法与受雇家庭建立劳动关系、监狱劳役人员与监狱也不是劳动关系；有的被选择性地排除，是否纳入工伤保险取决于“职工”身份是否依旧存在，如超过法定退休年龄的人员，在未办理离退休手续和新招用的单位参加工伤保险的情况下可以享受单位工伤待遇，*2016年人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》(人社会部发[2016]29号)第二点规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”换言之，不符合该条规定的不能享受工伤待遇；有的虽然被《条例》排除，但是却在地方性或者其他部门的规定中得到保护，如实习的学生、灵活就业人员、公职人员等。这些主体未被纳入工伤保险对象的主要原因在于传统的工伤保险适用对象局限于劳动关系下的“职工”群体。

笔者于本文中提及的 “非职工”这个特定的概念，主要与工伤保险对象“职工”相对应。“非职工”的含义为工伤保险对象“职工”之外符合法定劳动年龄、有劳动能力、参与谋生工作的群体的称呼，而绝非其余所有的人。不符合劳动年龄的，又不参与劳动谋生的人不在其列。“非职工”的范围大致包括：公职人员、非企业型的家庭保姆、超过劳动年龄等提供劳务谋生的人员、从事耕作的农民、处于工作状态的学生、作家及其他灵活就业人员等，这个群体中除了公职人员，其余的多为社会弱势群体。将这些“非职工”排除在工伤保险之外不适应和谐社会发展和经济全球化的要求，也不适应劳动关系多元化、复杂化和非正规就业现象出现的要求，更与工伤保险作为社会保险的风险分担宗旨不符。

二、“非职工”群体纳入工伤保险的现实必要性

(一)“职工”与“非职工”因工作受伤后待遇差别大

公务员目前实施“公伤”政策，《条例》第65条将其排除在适用范围之外。实践中公务员因公致残的，享受国家规定的伤残待遇。公务员因公牺牲、因公死亡或者病故的，其亲属享受国家规定的抚恤和优待，这些支付的承担主体是国家财政。其工作中受到的损害和职业伤害的医疗费由单位负担，伤残抚恤由民政部门负责，*《伤残抚恤管理办法》(2007年7月31日民政部令第34号公布，根据2013年7月5日民政部令第50号《民政部关于修改〈伤残抚恤管理办法〉的决定》修订)第2条规定：“本办法适用对象为下列中国公民：……(三)因战因公负伤时为公务员以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的国家机关工作人员”；2004年12月24日民政部《关于国家机关工作人员、人民警察伤亡抚恤有关问题的通知》规定，国家机关工作人员、人民警察因公牺牲和病故的确认，参照《军人抚恤优待条例》的有关规定办理。一次性抚恤金标准，参照《军人抚恤优待条例》执行”。但是抚恤的对象仅限达到伤残等级和因公牺牲的人员，那些受伤但是没有达到伤残级别的则不予抚恤。抚恤标准和工伤保险中伤残和死亡的标准还是有区别的，工伤保险有明确的按照伤残等级支付的补助金标准，2013年修订后的《伤残抚恤管理办法》却只提及支付伤残抚恤金，没有提及抚恤金的标准；公务员的抚恤金是按照定额处理的，伤残抚恤和定期抚恤都是定额制*参见民政部《关于调整部分优抚对象等人员抚恤和生活补助标准的通知》(民发[2008]155号)，http://www.mca.gov.cn/article/yw/yfaz/fgwj/201605/20160500000124.shtml， 2016年5月10日访问。，而按照《条例》第35条、第36条、第37条、第39条的规定，其中伤残待遇与本人工资挂钩，支付的标准是不同伤残等级按照工资的不同百分比来支付，对于亲属的抚恤金，也是按月发放，不超过本人生前的月工资，公务员与工伤保险对象伤残待遇体现了差别对待。

就灵活就业人员而言，最典型的如受家庭雇用从事家务劳动的保姆和个人雇工，以及那些按照劳务关系处理的超年龄工作人员、返聘人员。这些人员在工作中受伤，属于雇佣纠纷，依最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定应按照人身损害赔偿来处理。就《条例》和该司法解释而言，前者实施无过错赔偿原则，后者采用过错分担原则；前者的赔偿多由基金支付，不受单位经济状况的影响，后者的最终受偿取决于雇主的经济状况；前者的赔偿项目中，死亡赔偿金是上一年度全国城镇居民可支配收入的20倍，抚恤金是按月发放给被抚恤的对象，直到被抚恤对象成年或者死亡，而后者死亡赔偿取决于是农村户口还是城市户口，不同户口的年均收入差别很大，“被扶养人的生活费”是一次性给予的，以年龄确定生活费支付年限不具科学性；前者的宗旨是不仅仅对损失进行赔偿，还要对工伤事故进行预防，促进被保险人的康复，后者无法实现此功能；后者中受伤者举证责任较前者更大。

在学校从事科学试验受伤的学生，与学校间不存在劳动关系，无法得到工伤赔偿，同是因试验受伤的教师和试验管理人员则享受着工伤待遇。由于身份不同，伤害导致的赔偿待遇不同，形成对“非职工”人群的歧视对待，造成这些人群有可能承受诉讼之累和保障不力的后果。

(二)社会保险参与主体公民化已成为趋势

养老、医疗风险分担体现了由用人单位负担、政府负担到政府、单位、个人共同分担的运行机制，养老保险、医疗保险的制度设计目前已经覆盖全体“公民”，远远超出了传统劳动关系领域下“劳动者”(职工)的范畴，使社会保险的强制性不再主要针对特定身份的“职工”，没有“职工”身份的城乡居民也进入了社会保险的体系。*2016年人力资源社会保障部与财政部发出《关于阶段性降低社会保险费率的通知》,生育保险和基本医疗保险合并实施工作，待国务院制定出台相关规定后统一组织实施。这种主体的扩展，充分体现了社会保险的保障性，将没有职工身份的“非职工”群体纳入，保障他们年老、疾病时能够得到国家保障的权利。工伤保险的功能与其他社会保险一样，旨在分散风险，使劳资关系风险处在一个相对公平和平衡的状态中，它应当顺应这种“公民化”的改革趋势，适时扩大自己的适用范围，为更多的群体“谋生”时受到的伤害提供保障，减轻政府或者个人的风险成本。

(三)体现对“非职工”群体工作的尊重和和谐社会发展的需要

工伤保险制度的初衷是分散工业化带来的个人无法承担的风险，并根据不同风险系数设置不同的缴费费率。就我国而言，根据2015年人社部《关于调整工伤保险费率的通知》(人社部发[2015]71号)，工伤保险费缴纳分8个行业，比例分别控制在0.2%至1.9%之间。就这些行业中的单位类型来分析，第一类行业发生工伤的概率是比较低的，包括中国共产党机关，国家机构，人民政协、民主党派等单位，这与工业化没有太多关系。问题是：工伤缴费低，意味工伤概率低，工伤概率这么低的人群都被纳入工伤保险制度之中，而远比这类人群工作风险高很多的个人雇工从事《工伤保险行业风险分类表》中第八类(煤炭开采和洗选业、黑色金属矿采选业、有色金属矿采选业、非金属矿采选业)的工作的“非职工”，以及一个家庭的保姆(属于分类表中第二类其他服务业中的家政服务)，工作中的伤害风险都比机关团体工作人员高，为什么却不能被纳入工伤保险保护对象呢？笔者认为，这主要不是行业的问题，而是区别对待“职工”与“非职工”的体制问题。《条例》保护对象“职工”的工作多为正规就业的工作，而“非职工”群体往往是为了谋生的一些劳务劳动、农业劳动，监狱服刑人员的劳役更无法与“职工”群体的劳动相提并论，笔者认为这不符合劳动者无贵贱的理念。

构建和谐社会的过程，也是建立健全社会社会保障制度的过程，其中必然包括工伤保险制度的健全和完善。根据2015年国民经济统计公报，“年末全国就业人员77451万人，其中城镇就业人员40410万人，而参加工伤保险人数仅21404万人”，工伤覆盖率约为27.64%。城镇就业人员中有19006万人没有参加工伤保险，这些没有参加工伤保险的人群包括灵活就业人员；非城镇就业人员有37041万人，占比例为47.8%，这些非城镇从业人员也多为灵活就业人员，可见，灵活就业人员占有至少50%以上的比例；此外，还有广大的从事农业生产的农民群体。他们的稳定关系着社会的稳定，他们的脱贫关系着国家的脱贫，赋予这些灵活就业人员和农民群体工伤保险的保障，可以补偿他们在工作中受到的伤害，能够使这些弱势群体共享经济发展的成果，也有利于政府扶贫工作的顺利开展。

(四)工伤保险保障功能的不可替代性

商业保险公司是以营利为目的的，对于市场是否存在营利空间的判断是商业保险公司业务拓展的关键。在索赔时被保险人仍面临举证问题，被保险人必须没有一点疏忽才能拿到赔偿，被保险人还要履行告知的义务，告知的时间和范围又是一个很复杂的问题，关系着被保险人权利的实现。*马宁:《保险法如实告知义务的制度重构》,《政治与法律》2014年第1期。对于人身保险是否适用补偿原则还在学术探讨之中，故保险理赔纠纷经常出现“同案不同判”的尴尬。*于海纯:《论人身保险不应适用损失补偿原则及其意义》,《政治与法律》2014年12期。所以即使是单位缴商业保险费，商业保险的支付保障功能也替代不了工伤保险的强制性、便捷性、预防性和补偿性。例如，我国《社会保险法》第41条和第42条规定了工伤“先行支付制度”和“第三人不能支付代位支付”制度，最大程度保障受损对象的利益，商业保险就达不到这个标准。

商业保险下发生工作上的伤害能够享受的待遇与工伤保险待遇有较大差别，人身保险伤残评定标准和工伤伤残鉴定标准还有不同，在工伤保险中构成四级伤残的，在商业保险的伤残鉴定标准中可能只构成六级；在工伤保险体系内，受伤者能一直保留劳动关系，享受伤残津贴直到退休享受养老保险待遇，而单纯的商业保险没有配套这种待遇。*李丹青：《灵活就业人员如何迈进工伤保险之门？》，http://www.spicezee.com/xinwen/133403.html，2016年5月10日访问。商业保险实行的是自愿投保原则，这会影响“非职工”群体投保的数量和范围，因此仍无法实现工伤保险作为社会保险的福利性功能。

另外，社会保障体系中的社会救助制度不能担负工伤保险的补偿和赔偿功能，社会救助水平有标准和条件的限制，目前我国的救助具有自愿性和临时性，社会救济制度标准较低，不能实现因工作受伤对本人的补偿、预防和康复功能。据民政部的统计数据，截至2015年底，全国城市低保月人均补助水平316.6元，一年总计不过3799.2元；全国农村低保年人均补助水平1766.5元，与全国居民人均消费支出15712元和农村居民人均消费支出9223元相比，差距较大，靠这些低保及其他不确定的临时救助，无法解决这部分人因工作受伤而导致的困难，尤其无法解决影响劳动能力的伤残救济问题。

三、“非职工”群体纳入工伤保险的理论基础

(一)社会保险制度以分散风险为宗旨

社会保险是国家以法律的形式规定的保障劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育情况下获得物质帮助的制度。社会保险制度的诞生兼顾了国家的利益和劳动者的利益，尤其在国家面临经济危机时，所谓的高福利的国家也不堪重负，不能兑现对劳动者的保障标准，社会救济和社会福利这种不缴费的保障制度又不能替代他们生老病伤残死情况出现后的补偿，社会保险制度才应运而生。*王永峰：《社会保险制度的发展历史》，http://finance.china.com/fin/sxy/201307/09/8962033.html,2016年8月20日访问。这种劳动者保障制度要求劳动者自己交纳一部分费用，国家承担一部分费用，单位也分担一些，由原来的国家完全负担变成了三个主体的共同负担，有共济互助的性质。其充分运用保险制度上的大数法则，将风险和费用支出保持平衡状态，国家以法律的形式将这种制度加以固定。“当国家无力承担全部社会保障责任之时，必须选择家庭、社区、私人财团、社会组织作为国家的补充，改革过去政府在社会保障上扮演的唯一角色，由传统的福利国家走向后福利国家的时代。”*参见马金芳：《社会法的未来发展特征》，《政治与法律》2013年第10期。

在某种意义上说，工伤保险的作用是无处不在的，每个公民为了生存都需要去“工作”，在工作中隐藏着职业带来的危害，对于这种危害和损害，个人乃至家庭可能会无法承担而陷入贫困，需要有一种国家层面的保障机制，既然医疗保险、养老保险已“公民化”了，那么工伤保险也需要扩展自己的对象。扩展后对缴费的单位和社保基金而言，都不会带来太大的冲击，因为工伤保险在缴费和赔付方面具有可控制性。“非职工”加入工伤保险，并不意味着加重国家的负担。通过单位承担、自我缴费、集体补助和国家财政支持的共同分担机制，可以使“非职工”群体的风险承担社会化，“非职工”渐渐能共享“职工”的工伤保险基金。

(二)日本“工伤保险社会保障化论”的启示

日本在1960年修改工伤保险制度时，对于工伤保险性质的争论最终集中体现在三种观点的交织或者对立上，这三种观点是“雇主集团损害赔偿责任论”、“工伤保险的社会保障化(或者生活保障化)论”和 “折中论”。*参见郭晓宏:《中国工伤保险制度研究》,首都经济贸易大学出版社2010年版，第2-4页。“工伤保险社会保障化论”将工伤保险制度特点归纳为：保险赔付的长期化或者无期限化，国家财政投入的制度化，保险适用对象的“非纯粹劳动者化”(如上下班交通事故)，保险事故的非纯粹“工伤事故化”(如垫付破产企业职工被拖欠的工资)与工伤赔偿无关性的内容导入等，并最终形成了工伤保险不是以损害赔偿为宗旨而是以职工或者遗属生存支援为目的的“工伤保险社会保障化论”。这种学说认为，工伤保险无论在保障对象上还是补偿范围及水准上的规定都早已超过了对于劳动灾害的补偿，体现了工伤保险作为社会保障体系的一个组成部分的保障功能。

(三)我国“工伤保险社会保障化”趋势逐渐显现

工伤保险损害赔偿的功能不断被突破，待遇出现福利性和恩惠的成份。它不仅仅是一次性的经济补偿，更重要是对伤残、死亡者全过程的保障。《条例》第30条至第41条规定的待遇项目众多，它要解决医疗期的工资、工伤医疗费、伤残待遇、死亡职工的丧葬、抚恤及供养直系亲属的生活待遇。在医疗期内，除免费医疗外，还有护理津贴、职业康复、伤残重建、生活辅助器具、伤残人员的转业培训与就业，以及工伤预防等；工伤保险不需要个人缴费，工伤保险待遇比疾病、失业和养老保险的待遇都要高，工伤保险除了保障伤残人员的生活外，还要根据其伤残情况补偿因工受伤的经济损失，并且实行无过错责任原则，较好体现了社会保障功能。

我国目前的工伤保险制度也不再拘泥于工业伤害的保障，对非工业领域造成的伤害同样给予赔偿，工伤原因出现多样化、社会化，如上下班的交通事故、工作外出发生事故下落不明的、工作中突发疾病死亡的、抢险救灾、军人旧伤复发等，有的还体现国家和社会对那些不畏艰难搞好生产、见义勇为、维持社会秩序、保障人民财产的劳动者的保护和鼓励，与工业灾害补偿功能的关联性已经不大。

四、“非职工”群体纳入工伤保险具有可行性

(一)我国某些部门与地方的规定对“非职工”群体适用工伤保险已有探索

近年来我国各地相继出台地方性规定，将公务员职业损害纳入工伤保险制度加以保护；迄今为止，大连、重庆、宁夏等九地将公务员纳入了工伤保险。*参见林晓洁:《在探索中前行——公务员工伤保险稳中推进》，《中国人力资源社会保障》2013年第8期。所以建立公务员社会保险法律制度不但有必要性，也有经验的积累和借鉴，能够分担政府财政压力，具备可行性和可操作性。

劳动部1996年发布的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性赔偿。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”遗憾的是，《条例》将此项规定完全删除，且不对其作另外规定。2010年修改的《条例》也对此只字未提。笔者认为，1996年的这个试行办法，对工作状态中的学生给予了较有利的保护。河南省2007年出台的《河南省工伤保险条例》第46条也规定了保护准就业状态学生的内容：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。”该条规定解决了准就业状态学生的工伤待遇的问题，但是没有工伤保险的特征，这个资金不是由工伤保险机构来承担的，而是由学校和实施单位承担的。而且，该规定仅仅针对的是实习工作，对于其他的勤工助学和实践课的危险没有涉及，2010年我国《社会保险法》出台和《条例》修改后，《河南省工伤保险条例》并未修改，此条款是否适用也不得而知。

对于灵活就业人员的工伤保险，其他地方也在探索。例如，上海对外来务工人员的灵活就业人员、非全日制工、协管员和非正规就业劳动者的工伤保险做出了规定；江苏南通于2007年规定有劳动保障代理关系的所有灵活就业人员都必须办理工伤保险参保手续，生活确实有困难的，可采取自愿参加保；江苏省太仓市将灵活就业人员工伤保险的参保对象确定为“本市户籍劳动年龄段的灵活就业人员”。这些规定都为扩展工伤保险对象提供了思路。

(二)其他国家的经验可供借鉴

以下各国除了将一般雇员纳入工伤保险对象外，还有不同于我国的工伤保险对象，其范围比我国工伤保险保障对象的范围要宽。日本部分自谋职业者如司机、手工艺匠经批准可参加工伤保险；新加坡工伤保险对象包括所有体力劳动者，但是家务佣工、临时雇工、家庭劳动者、月收入低于1500 新元的薪金雇员被排除；德国将大多数自我雇佣者、学徒、学生、幼儿园儿童以及家庭佣工纳入工伤保险的保障对象；法国将职业教育学校学生，社会服务组织的某些非领薪成员，农业和非农业自我雇佣者等纳入工伤保险的保障对象。*参见孙树菡主编：《工伤保险》，中国人民大学出版社2000年版，第3章、第12章。从这几个国家的情况看，工伤保险参保对象的范围已经从雇员扩展到非雇员，甚至扩充到没有参加工作的学生。这种变迁反映了工伤保险的发展趋势，即保障对象由危险行业的劳动者、重体力劳动者到一般体力劳动者，进而扩展至非体力劳动者，再扩展至非劳动者。这种从特殊到一般、从小范围到普遍性的变迁，是社会发展的要求，可以使更多的人的社会权利得到有效保障。

(三)我国《社会保险法》已经预留了制度空间

我国《社会保险法》第1条规定其立法宗旨是“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险……制定本法”。其第2条规定：“国家建立……等社会保险制度，保障公民……从国家和社会获得物质帮助的权利。”由此可见，“公民”和劳动关系中“职工”不是一个概念。而且，我国《社会保险法》并不仅仅局限于“职工”，该法第10条规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”。并且，该法规定了城镇居民养老保险和农村养老保险制度，2014年的《城乡养老保险制度衔接暂行办法》将后两者合并。可见，居民也好，农民也罢，社会保险的对象已扩展到这些“非职工”群体。我国《社会保险法》第23条规定的医疗保险也将对象扩展到无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员。事业单位、社会团体工作人员等这些原来与“公职人员”一样没有被纳入社会保险对象的群体，2011年以后也被纳入，实践证明并无不妥，还解决了适用法律的难题。*2007年《河南省工伤保险条例》第2条规定：“ 国家机关和财政经常拨款支持的事业单位、民间非营利组织的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用，具体办法按国家机关工作人员的工伤政策执行。”事业单位的工伤赔偿因找不到依据，只能适用《伤残抚恤管理办法》第2条中有关标准来赔偿。这些已有的规定，为工伤保险扩大适用对象提供了一个可参照的制度空间，未来，工伤保险未必不能采取这种方式扩展适用对象。

(四)经济与社会环境的变化

从2004年《条例》的制定到2010年《条例》的修订，在此期间，国家财政收入不断增强，国民生产总值、城市居民可支配的收入、农村村民可支配的收入不断提高，国家对社会保障等民生问题的投入也不断加大。扩展工伤保险适用的范围，给予必要的财政支持是有可能的。

此外，法治社会建设的过程中，公民的法治意识和权利意识不断增强，要求平等对待的意愿强烈。养老保险领域实现了养老金、退休金“双轨制”向养老金“单轨制”转变，养老、医疗保险领域实现城乡居民一体化，都是要求同等对待权利意识不断加强的结果。随着“大众创业、万众创新”战略的实施，一些选择创业的年轻人就会面临工伤保险等问题；现实中灵活就业人员、准就业学生受伤后要求享受工伤待遇的诉求不断加强，却因为制度的原因无法得到满足。设计一个覆盖“非职工”群体的工伤保险制度已成为迫切的客观需要。

五、扩展“非职工”群体的理论障碍及突破

“从法学的视角来说，社会保险是一种以劳动者的社会保险权为核心的法律制度。”*钟明钊：《社会保障法律制度研究》，法律出版社2000年版，第96页。“社会保险制度，即国家以法律形式规定的保障劳动者在发生劳动风险的情况下获得物质帮助的制度”。*参见王全兴：《劳动法》(第二版)，法律出版社2004年版，第317-318页。根据既有的劳动与社会保障法理论，社会保险是劳动关系领域的延伸，享受社会保险的对象是劳动关系中的“劳动者”，国家强制发展社会保险，是为广大劳动法上的劳动者服务的，保证劳动者在特殊情形下，其本人和家属能够获得国家物质帮助的制度。这种强制性的社会保险，能够分散用人单位和劳动者的风险，保障劳动者的利益。这里的“劳动者”就是“职工”群体。

细究中国的社会保险制度，上述“劳动法理论”下的社会保险关系对象不断被突破。这种原来旨在保护劳动者(“职工”)的社会保险制度，保护范围已超出劳动关系中“劳动者”(“职工”)的范围，扩展至“非职工”群体。非参公的事业单位的工作关系是一种人事关系，2010年这类单位的员工被纳入工伤保险对象之列；在养老保险中，多年来养老保险的改革基调与重心均是尽可能扩大覆盖范围，即形成城镇职工基本养老保险、城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险构成的全面覆盖体系，*冯辉：《我国养老金筹集和投资管理机制的改革及法律对策———以利益平衡与风险控制为中心》，《政治与法律》2014年第6期。养老保险对象覆盖了“全民”；在医疗保险关系中，2016年提出城镇居民医疗保险和农村医疗保险(新农合)并轨城乡医疗保险后，其覆盖对象“公民化”；被并入医疗保险的生育保险的主体对象包括“未就业的配偶”，这类根本没有参加任何劳动的劳动者家属都能进入社会保险关系之中。然而，在工伤保险领域，“非职工”群体被劳动关系理论阻挡在工伤保险范围之外，这显然不公平。劳动者，无论其受雇于谁，社会为他承担的风险不应有所不同，法律为他提供的保护不应有所不同。

鉴于此，有学者建议需要寻找一个新的理论来取代劳动关系理论，需要突破劳动关系理论将其扩展为雇佣关系理论，认为雇佣关系要比劳动关系的内涵更为清晰，外延更为广泛。*杨慧：《工伤保险保障主体理论反思及其重构》，《人民论坛》2013年第5期。笔者认为这种做法不妥，因为雇佣关系本身不易界定，没有一个官方的定义去界定雇佣关系的内涵，引入雇佣关系理论，与现实的规定相冲突。如社会保险法中的“自由职业者”、“城乡居民”、“没有工作的配偶”都无法纳入雇佣关系；公务员，属于传统的人事关系，其较强的行政性也决定了无法将其纳入雇佣关系。最重要的问题是，在社会保险领域，就不是“雇”与“不雇”的问题，而是保险制度的“社会保障”目的和“分散风险”功能。

所以在实践的变革中，传统的“劳动法理论”要突破，不能再以“劳动关系”、“劳动者”(职工)来限制社会保险对象范围，而应顺应社会的发展，以“社会保障理论”来阐述社会保险制度。然而，对于社会保障的定义，理论界尚未统一。纵观各国社会保障的实践，其特征一般包括：主体是国家与社会，从而需要国家或者政府统一管理，并体现社会性；目的是稳定社会，促进整个社会的经济协调、稳定发展；通过经济或物质援助的手段，为社会成员的基本生活权利提供安全保障，以确保社会成员不因特定事件的发生而陷入生存困境，并体现出公平性等等。*郑功成：《中国特色的社会保障制度》， 中国劳动社会保障出版社2009年版，第5页。在这种理论之下，可以将社会保险制度的定义修改为：为了保障“公民”(而不仅仅是“劳动者”)在特殊情形下合理“分担风险”的制度。不能仅仅强调“国家的物质帮助”，因为社会保险的最大特征是风险的“社会分担”机制，并且在某些社会保险类型中，有“完全自我缴费”的形式，“国家提供物质帮助”特征并不突出。

重新厘清劳动关系与社会保险关系概念之后，过去在企业工作的人员、有劳动者身份、签订劳动合同、能够享受社会保险的时代已经过去了，纵观社会保险制度变迁的历史，其对象不断地扩展(如前所述已经扩展至“职工”以外的范畴)。值得注意的是，并不是劳动关系的存在才能引起社会保险关系，而社会保险关系的存在同样证明不了劳动关系的存在。

六、扩展“非职工”后面临的问题

(一)对于“非职工”群体的界定

目前在已经“公民化”的养老保险和医疗保险中，参加保险的人群分三类：城镇职工、城乡居民、能够自由选择在城镇职工和城乡居民之间自由转换的灵活就业人员。适用工伤保险的“非职工群体”，是否也要遵循职工的年龄限制和劳动能力条件？国外将儿童纳入工伤保险对象，在中国是不是所有的儿童和不到劳动年龄的在校学生也要纳入工伤保险对象？处于工作状态中的学生，从事农业生产的农民、监狱劳役人员是否要借鉴国外的经验纳入？在扩充对象时，是否需要制定排除条款，哪些人群绝对不纳入？就“非职工”群体而言，是一次性全部纳入还是分阶段纳入？需不需要制定单独的条款乃至另行制定单行法？当前社保立法中，有“灵活就业人员”的概念出现，却没有对其的准确界定；对于学生而言，有在校生实践生、校外实习生、校内外勤工助学等，如何去规范；还有农民、监狱劳役人员、个人的雇工，已达退休年龄的人员，他们属于什么类型？这些问题在今后相关的法律规范中需要加以明确。

(二)关于工伤的认定

工伤保险纳入“非职工”群体后，对这些非传统“职工”如何去进行工伤认定，即他们的工作受伤中“工作”如何界定？他们工伤认定的部门、程序、条件、待遇与适用于“职工”的制度设计有何不同之处呢？就目前国内已经开展试点的江苏太仓而言，扩大的对象主要为灵活就业人员，而尚未扩及更多的主体，其命名不是“工伤保险”，而是“职业伤害保险”，享受职业伤害保险的前提是参加了养老保险和医疗保险；对职业伤害认定的情形、职业伤害的保险待遇与工伤保险条例不完全相同，个人不缴费，主要由人力资源与社会保障部门来认定。在江苏南通，这种保险的主要适用对象也是灵活就业人员，需要个人缴费，保险待遇项目与工伤保险条例基本一致。上海市对非全日制从业人员、非正规就业劳动组织从业人员、非城镇户籍外来从业人员、协保人员做了与职工工伤保险不同的特殊规定，对这些特殊对象要先进行登记。在扩充了适用群体的工伤保险制度设计中，需要吸收这些地方成熟的经验，对其不成功的地方进行改进。

(三)工伤缴费和工伤待遇支付

根据《条例》的规定，工伤保险的缴费基数都是与劳动者的收入相挂钩的，但是对于这些“非职工”群体，除了公务员，其余的对象所从事的工作并不像职工那样稳定，而且对于其收入也难以监管和证明。就目前而言，“职工”的工伤保险费用是由用人单位来缴纳的，但是对于“非职工”而言则要复杂的多，这些“非职工”群体有的有形式意义上的工作单位，有的连形式意义上的工作单位都没有，可能只是个人雇工或者为家庭劳动。这些形式意义上的单位，不会像实质意义上的单位一样，履行各种工伤缴费义务和承担工伤待遇部分责任，这些形式意义上的单位没有法律义务(也不想)为自己所雇用的“非职工”群体缴纳工伤保险；那些连形式意义上的单位都没有的群体，是否要靠自己缴费，是否自己缴纳多少与工伤待遇挂钩，实行什么缴费制，一年一缴还是一次性缴纳享受终生？“非职工”群体工伤待遇是否和“职工”一样，享受所有《条例》上规定的项目待遇，这些群体待遇以补偿性为主还是以预防、补偿和康复为一体？正常职工有月工资收入作为计算工伤伤残补助、医疗救助待遇的依据，而“非职工”群体中收入不固定该选择什么样的参数？这些问题也是工伤保险制度扩大适用到“非职工”以后在法律中必须明确的。

七、扩大适用范围的具体实施

(一)现阶段“非职工”群体范围限定

根据当前中国的国情，并借鉴国外的经验，笔者认为，“非职工”应限定为到达最低的法定劳动年龄并且有劳动能力的群体。对于没有到达法定年龄的“非法童工”应绝对排除在外，这里“非法童工”是指没有在劳动行政部门办理审批手续的童工，而在劳动部门办理过审批手续的小运动员、小演员仍属于合法的劳动者，应当得到工伤保险的保障；非法使用童工的行为应受到刑法严惩。

“非职工”人群不需要细分追究其人群的混杂性，可以借鉴养老保险和医疗保险的经验，将其一分为三。一是必须要参加工伤保险的，如公职人员，因为他们与“职工”形态上并无实质性区别，完全纳入“职工”范畴。二是可以参加工伤保险的人群，即缴费上可以自由选择的人群，如灵活就业人员，从事长期劳务的人员，如果有形式上的单位，可以参照单位的标准缴费，如果没有形式上的单位，缴费实行第三种人群的模式。对于灵活就业人员，其工伤保险缴费额及其待遇可以自由选择，既可以按职工缴纳费用和享受待遇，也可选择按照城乡居民缴费和待遇标准执行，并制定“城乡居民”和“职工”工伤保险的转移衔接办法。三是政府鼓励、完全自愿参加工伤保险的人员，主要是城乡居民，如农业生产者、家政工作人员，临时劳务人员、包括工作状态中的学生，如实习生、实践生、校内外勤工助学学生，因为他们连形式上单位都没有或者劳务时间很短，无法强制雇主承担责任，同时，考虑到工伤保险制度改革的渐进性，可以考虑允许他们自愿缴费或者政府给予资助。

(二)对”非职工“群体单独进行立法

对于“非职工”群体中的“公职人员”，可以完全纳入现有的工伤保险制度中，缴费实行用人单位负责制，不再赘述。对于灵活就业人员和城乡居民，需要单独制定“非职工”工伤保险法律，并与现行“职工”工伤保险制度衔接，目前我国的养老保险和医疗保险也分为两大类人群(职工和城乡居民)分别立法，并有制度衔接办法。灵活就业人员的工作特点与城乡居民的工作特点还不相同，其涉及的问题比较复杂，灵活就业人员和城乡居民很多并没有用人单位，因此工伤保险费用可能需要自己缴纳或者政府承担一部分，这显然与《条例》规定不同；现有的工伤保险制度对于工伤认定的前提是劳动关系的存在，而灵活就业人员、城乡居民多处于劳务关系之中，不符合现行工伤保险制度适用的前提。随着“大众创业、万众创新”政策的出台以及严峻的就业态势，未来就业形式更加多样化，自由职业者数量可能增加，对工伤保险保障需要的迫切性加强，仅靠修改《条例》是不够的，需要单独制定适合自由职业者的工伤保险法律，结合养老保险和医疗保险的经验，其应仍使用“工伤保险”为称谓，而不提“职业伤害保险”。

(三)扩大工伤保险中的“工作”的内涵

现有工伤保险中的“工作”一般限于劳动法上的“劳动”。工伤适用对象要扩大，那么“工伤”中“工作”内涵就要扩大。1921年国际劳工大会通过的公约中对“工伤”的定义是：“由于工作直接或间接引起的事故为工伤。”这个“工作”是个很广泛的概念，国家机关工作人员的工作是工作，事业单位工作人员的工作是工作，家政人员的工作也是工作；这种工作不限于劳动法上的“劳动”，即需要具备五个要件的工作。*黎建飞：《劳动与社会保障法教程(第三版)》，中国人民大学出版社2013版，第3页。在界定工伤保险中的“工作”时，可以超出已有“劳动”特征和构成要件的范畴，只要不是家庭内部劳动，不是义务劳动，凡从事谋生收入的劳动都是工作(农民的耕作也属于劳动)，皆应纳入工伤保险中“工作”的范畴，因工作的原因引起的伤害均可为工伤。另外，应取消“公伤”，将“公伤”纳入“工伤”。“公伤”概念是历史遗留的产物，主要是针对国家机关、事业单位干部职工因工作原因负伤致残的通称。事业单位的工伤在2010年被《条例》规定的工伤吸纳了，所以“公伤”适用对象只剩下国家机关公务员和参照公务员管理的事业单位和社会团体，如果将这些公职人员也纳入工伤保险之中，那么“公伤”概念就没有存在的必要了。

(四)对工伤认定的灵活化

就灵活就业人员而言，工作内容和方式比较多样化，工作场所不固定，对其遭受事故伤害或者职业病伤害认定比较困难。笔者认为，对于灵活就业人员及城乡居民的工伤认定，除了应结合“职工”工伤认定的情形外，还应采纳与商业保险中的“意外伤害事故”认定的办法进行，只要是因为工作原因、在工作时间和工作岗位上出现的意外伤害事故，均可认定为工伤。这种意外事故，可以采纳一般保险公司的意外险产品对意外伤害的定义，即外来的、突发的、非本意的客观事件为直接且单独的原因致使身体受到的伤害。对于确定工伤认定小组成员构成时，应根据这部分群体不同的工作特点，吸纳行业协会、群众基层组织参加，对于从事农业劳动者需要村委会等工作人员的参与，以便于对事故的调查、分析和认定。对于工伤认定的情形，除了《条例》规定的情形外，还可以针对这些群体制定更多的情形和排除条款，使其较为灵活和人性化。笔者认为，就技术操作层面而言，灵活就业人员的工作时间、工作场所不固定，在对他们进行工伤认定时可以采取主动申报登记备案制，登记形式要灵活，可以是网络登记，也可以是现场登记，参保人员需一一登记自己所从事的职业种类，否则影响工伤的认定；职业发生变化的，办理变更登记。应根据其申报的内容确定其缴费比例、缴费时间和工伤认定的范围，确保尽可能扩大保护对象。

(五)缴费方式设计和赔付标准的统一

“非职工”群体除了公职人员外，其余人员工作处于较不稳定的状态，多数处于收入不固定和较低的状态，而工作风险和出现工伤的概率也不同，对于他们是否需要缴费、缴费比例、缴费方式都要进行更深入的研究。江苏太仓对于灵活就业人员全员免费参保，建立职业伤害保险基金，根据以支定收、收支平衡的原则筹资，但是限定的人员为“已经参加城镇企业职工养老保险或居民养老保险、城镇职工医疗保险或居民医疗保险的，并正常缴纳社会保险费的相关人员”。由此可见，其所实施的免费是有条件的，是与养老保险和医疗保险捆绑实施的。

因全国各地经济发展差异较大，将“非职工”群体纳入工伤保险制度实现全国全员免费参保是不可行的，各地方根据自己的经济条件可以给予一定的支持。更客观地看，“非职工”自己承担工伤缴费可能性更大，对于某些存在用人单位的灵活就业人员也可实施雇主负责制，由单位缴纳部分费用。针对这些群体特点和其工作的行业特点和风险系数，参照工伤行业缴纳费率的标准，合理确定缴费基数，对流动性较大的人员，可以考虑定额缴纳，动态管理，充分利用基层社区和高科技手段的作用，将工伤保险的缴费便民化。为了推动工伤保险的“公民化”，笔者建议对于灵活就业人员和城乡居民的工伤保险也实施基本免费，由政府提取工伤基金或者与养老保险、医疗保险合并实施，实现其与“职工”群体得到同等对待。

另外，工伤赔付标准应全国统一化。这里的标准统一不是最终赔付金额的统一。对公民而言，无论他从事什么行业，工作上带来的事故对个体造成的伤害风险是同等的，都会影响其劳动能力和再就业的能力。*俏媚：《2016灵活就业人员纳入工伤保险政策专家解读》,http://www.cnrencai.com/shebao/gongshang/457276.html,2016年9月19日访问。所以，赔付的项目应该同等，而不能根据工作行业不同、以工作时间的长短和劳动付出的多少来判定删减项目，否则会引发新的社会矛盾。当然，工伤保险中最经济、最有效的做法是工伤预防，要轻补偿重预防，配合劳动安全保护措施，才能从根源上避免工伤事故的发生。

八、结 语

工伤保险制度是集预防、赔偿、补偿、康复为一体的国家强制性的社会保险制度，体现了以人为本的保障功能，商业保险不能替代它，合同中约定的免除责任条款也不能发生效力。除了现有的我国工伤保险制度的保障对象“职工”之外，应当将“非职工”群体纳入其中，实行工伤保险的“公民化”，保障不同行业、不同工种人群得到同等对待，促进社会和谐发展。

(责任编辑：江 锴)

陈敏，周口师范学院政法学院副教授。

*本文系2017年度河南省教育厅人文社会科学研究项目“全面二孩政策下的社会保障制度跟进研究”(项目编号：2017-ZZJH-633)的阶段性研究成果及2014年国家社会科学基金项目“我国法治建设中多元价值冲突解决机制研究”(项目编号：14CFX003)的阶段性研究成果。

DF474

A

1005-9512-(2017)02-0151-11