“洞穴奇案”的法理思考

彭新林，王天保

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

“洞穴奇案”的法理思考

彭新林，王天保

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

“洞穴奇案”是有史以来最伟大的法律虚构案，14位大法官关于该案的不同判决意见基本上反映了20世纪主要的法哲学思潮，展现了法哲学理论、法律思想之间的交锋对话，让人深刻感受到，司法适用并非是简单的是非判断，更重要的是思辨的哲学。法官应弃绝那种认为每一次裁决皆“正义”及问题已妥善解决的盲目自信，而应始终抱持慎始敬终、谨小慎微的态度，努力在裁决中去无限趋近实质正义，让裁决的公正性、合法性经得起事实和历史的检验。法律与道德的冲突及其解决是盘恒今古的难题，为自保而杀人、食人的行为难以容忍，很难有道义上的正当性。生命是不可量化比较的存在，“一命换多命”是划算交易的观点实际上是把人作为工具而不是目的，为保全自身生命而以他人为食，这是文明社会不能容许的野蛮行径。生命不能出让和转移，以生命权为标的的契约不应被承认，受害人的同意不能成为谋杀罪的抗辩理由。社会是不断发展变化的，法律规定也需要与时俱进才能适应社会的发展。相比之下，法律规范总会有一定的滞后性，这就需要通过法官的自由裁量权予以纠偏和平衡，以此弥补法律的漏洞和不足。法律不是僵死的教条，法官通过自由裁量权来救济个别正义是必要且合理的，但自由裁量权的行使不能违背法律的目的和原则。

洞穴奇案；法哲学思潮；实质正义

一、“洞穴奇案”及其时代隐喻

“洞穴奇案”是当代著名法哲学大师富勒在1949年《哈佛大学法律评论》上发表的假想公案，被认为是有史以来最伟大的法律虚构案例，也是西方法学院学生必读的文本。通过“洞穴奇案”，中国的司法者、法科学生乃至普遍的社会公众都能增添对司法哲学的深度理解，在生命价值的中国语境中找到属于自己的那份反思和判断[1]。“洞穴奇案”的价值和意义，早已跃出了经典虚构公案的功能局限，引发了“我们对法律与道德、人情、民意、公共政策之间在相互冲突的情况下法官应当如何抉择的思考”[2]，同时也具有反思司法、展示法律思想多元性的法哲学价值。

“洞穴奇案”的基本案情是：纪元4299年5月，纽卡斯国的5名洞穴探险协会成员进入一个位于联邦中央高原的石灰岩洞后发生山崩困于山洞，无法在短期内获救，通过无线电设备与营救人员联系后得知他们很可能在被成功营救前饿死。为了维持生存以待救援，5人约定以投骰子的方式选出一名牺牲者，让另外4人吃掉其血肉。成员之一的威特莫尔是最早提出此建议的人，但在掷骰子之前其撤回了同意。不过其他4人仍执意掷骰子，并且恰好选中威特莫尔做了牺牲者。4人杀死威特莫尔食其血肉获救后，均被以谋杀罪起诉并被初审法院判处绞刑[3]15。4人不服判决上诉至纽卡斯国最高法院。纽卡斯国最高法院5位大法官面对同样的案情，适用相同的法律，得出了不同的判决意见，其中2票主张有罪，2票主张无罪，1人退出裁判，结论是维持初审法院原判。随着社会情境的变迁，在富勒发表“洞穴奇案”近50年之后的1988年，美国著名法学家萨伯又续写了“洞穴奇案”的9个判决意见，即假定若干年后“洞穴奇案”获得了翻案的机会，9位大法官参加了案件的审理并对此发表了判决意见，4票赞同有罪，4票赞同无罪，1人退出裁判，有罪与无罪意见相当，判决结论戏剧性地与50年前的判决结论一样，仍然是维持原判。

毫无疑问，“洞穴奇案”是以真实案例为基础的。其中，最重要的两个案例是1842年美国诉霍尔姆斯案和1884年女王诉杜德利与斯蒂芬案。这两个案例均与救生艇有关，都是在海难之后发生了杀人和追诉。在美国诉霍尔姆斯案中，杀人是为了让严重超载的救生艇减轻负荷；在女王诉杜德利与斯蒂芬案中，杀人是为了给行将饿死的幸存者果腹[3]7。“洞穴奇案”虽然是以上述真实案例为基础虚构的公案，但其增添了更多影响诸位法官决断的因素，比如将事故由大海转移到纽卡斯国的山洞中，增加了无线电通信使探险者确切了解到在成功获救以前将会饿死以及威特莫尔意见的复杂反复等。这些因素的添加成功影响了大法官们的判断，从而引发广泛的讨论和争议。当然，在法律深度、思辨灵敏度方面，其他真实案例与“洞穴奇案”是无法比拟的。

人性的纠结和生命的价值与“洞穴奇案”令人虐心的复杂案情交织在一起，在众位大法官面前呈现出一张普洛透斯似的脸，其使得“无论是有罪判决或是无罪判决甚至是拒绝裁判皆有值得诟病之处，以至于望案兴叹”[4]。围绕“洞穴奇案”，14位大法官各自发表了言之成理的不同判决意见，亮出了自己独特的思维方法，14份判决意见基本上反映了20世纪主要的法哲学思潮，犹如一桌法哲学盛宴，让人盘恒于古今的法哲学难题——法律究竟是什么。“洞穴奇案”的有趣之处，也正是通过运用一桩虚构的公案，展现了这些法哲学思潮之间的交锋对话，让人深刻感受到，司法适用并非是简单的是非判断，更重要的是思辨的哲学。14份判决意见，各自代表了法哲学中的一个主导方向，也显示了法哲学思想、学说、观点之间的相互影响和主题的各种变化。值得强调的是，“本案并无刻意关注与当代的相似点，所有那些力求对号入座的读者，应被提醒他陷入了自己设置的闹剧之中，这可能导致他不能领略纽卡斯国最高法院发表的观点中所包含的朴素真理”[3]4。可见，这14份判决意见所代表的法哲学思潮的一种主导方向，在一致性和可行性允许情况下，其实也是融合和吸纳了各种分支观点，不能作茧自缚单纯地理解为仅指一种法律思想，而且任何一个流派的思想立场未必就是不可动摇的，其核心观点也未必就是缜密论证而不可置疑的。与其说我们是不假思索地从“洞穴奇案”的判决意见中得到什么，毋宁说是应该通过这个经典虚构案例思考法律究竟是什么，法哲学思潮的多元性及其对司法适用的影响更值得关注，而这正是“洞穴奇案”令人回味无穷的地方。

“洞穴奇案”反映出了不同的法哲学思潮在法官裁决中的重要影响。“洞穴奇案”中最终主张有罪和主张无罪意见的票数相同，这主要是由于大法官的法哲学思想平衡而不是事实平衡所致。优秀的法官具有不同的法哲学思想。面对这样的疑难案件，法官都力图使判决结果符合正义理念。只有体现正义理念的司法判决，也才是经得起事实和历史检验的判决，而这显然要求法官具备娴熟的司法技艺。当然，如果司法技艺的运用使得裁决结论充满不确定性的话，或者司法判决仅仅是法官意识形态、兴趣、政见和个性的事后合理化的话，那法律秩序的安定性何在，如果得到正确适用的法律确实能约束法官，那为什么在通情达理的法官之间会有如此之深的分歧？无论是在富勒时代、萨伯时代还是在当下，这都是一个重要的问题。如果有什么不同的话，那就是这个问题今天变得更加重要了。这实际上是告诫法官必须弃绝那种认为每一次裁决皆“正义”及问题已妥善解决的盲目自信，而应始终抱持慎始敬终、谨小慎微的态度，努力在裁决中去无限接近实质正义的价值理念，让裁决的公正性、合法性经得起事实和历史的检验。

二、道德与法律的两难

“洞穴奇案”的不同判决意见，也集中显现了道德与法律的两难。认真细究“洞穴奇案”的人，势必会深切地体会到自己在遭遇严酷的法律思想的拷问和道德情感的历险。在“洞穴奇案”中，尽管少数法官认为道德与法律并无冲突，但多数法官认为案件的处理使得道德与法律的冲突陷入漩涡，即虽然四名被告的行为不符合实定法的规定，但在道德上却具有可悯恕性，包括大多数法官在内的公众都对被告保持同情心理，主张对被告予以宽恕[5]118。如福斯特法官就认为，一个案件也许可以从道德上脱离法律秩序的约束，如同从地理管辖上脱离法律秩序的约束。被告在做出他们性命攸关的决定时，是远离我们的法律秩序的，就像他们远离我们的领土上千英里之外一样[3]20-21。根据福斯特法官这一立场，不难得出：当四名被告杀害威特莫尔的行为当时，他们不在法律秩序的约束之下，故纽卡斯国有关谋杀罪处以绞刑的法律规定不能适用于他们，对被告只应按照自然法的原则进行处理。

本文认为，立足道德的角度，为自保而杀人、食人的行为难以容忍，很难有道义上的正当性。就像身体的饥饿并不能当然地成为抢夺或者盗窃他人食物的借口一样，饥饿难忍也不能成为四人杀死威特莫尔并食其血肉的正当性根据。即使认为被告的行为是紧急避险，紧急避险也不足以成为杀人的正当理由。道德讲求真、善、美，是社会得以和谐发展的基本保障。或许一个稍有品德的人应该听取威特莫尔的意见再等几天，而不是在感知自己有生命危险的时候就暴露出人性的丑恶而实施杀人行为。站在威特莫尔的角度，如果被杀并且被吃掉的人是自己，那主张无罪观点的法官还会有这种淡然的心理吗？一个品德高尚的人在得知这种情况时，应会主动选择牺牲自己以保全他人，这与本案中四名被告的选择形成鲜明对比。当然，或许正是由于威特莫尔以及其他四名被告都是明知剥夺他人生命以果腹行为是违反道德的，因此才有威特莫尔提出继而其他人选择了抽签这种在形式上公平的手段来实现杀人、食人自保的目的。

从法律的角度分析，生命是神圣不可侵犯的，是人之所以为人而存在的基础。在一国法律管辖范围内，法律保护每个人的生命权不受非法侵犯。纽卡斯国关于谋杀罪的法律规定为：“任何人故意剥夺他人的生命都必须被判处死刑。”这里不妨按照通行的犯罪构成要件“三阶层”(构成要件该当性、违法性、有责性)理论来分析被告行为的性质。

从构成要件该当性的角度看，4名被告杀人、食人的行为无疑属于故意非法剥夺他人生命的实行行为，具备构成要件的该当性。至于有法官以4人没有所谓邪恶的意图来排除他们的犯罪故意，进而排除其构成要件该当性是不妥当的。4人从抽签开始，就明知无论结果如何，都会造成一人的生命被剥夺的后果，同时为了保命而希望或放任一人死亡这种结果的发生。4名被告在精神和智力状况上完全正常，具有辨认和控制自己行为的能力，即具有完全刑事责任能力，应对自己的行为承担责任。

从违法性角度思考，被告也不能因紧急避险事由而排除杀人行为的犯罪性(违法性)。关于“洞穴奇案”，部分大法官认为其首要问题就是紧急避险抗辩。紧急避险是重要的排除违法性事由，如成立紧急避险，则被告的行为不构成谋杀罪。如斯普林汉姆法官认为，将探险4人的行为确立为紧急避险合情合理，不应当进行非难谴责。塔利法官、纳姆法官则认为，紧急避险可以作为排除违法性事由，但不是免责事由。何为紧急避险？紧急避险，也称紧急避难，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。具体到本案，结合紧急避险成立要件分析，可以得出以下几点结论性认识：其一，当时几人被困山洞中，符合危险正在发生的条件。其二，被告4人当时是为挽救自己的生命符合正当避险意图。其三，探险5人仅是得知10日内不能获救并且没有食物的情况下可能会死亡，在几日之内是没有生命危险的，因此几人虽面临危险但是不能算作是紧迫，所做行为不属于是在迫不得已的情况下做出的。其四，紧急避险要求不能超过必要限度造成不应有的损害，但是人的生命是平等的，每个人的生命权都不允许被非法侵犯，并且他们5人都渴望在这次灾难中活下去，拥有同样的生存权利。所以，在限度条件方面，4人的行为明显也不符合要求。

从有责性角度分析，在当时的行为环境和条件下，被告是否存在不实施此行为的期待可能性呢？当探险者明知每个人都不可能坚持到救援到来的时刻，除非进食，在这种情况下，如果设身处地来思考，对探险家们来说最要紧的任务就是寻找食物，而在这样一个洞穴中，可以食用的只有人的身体，别无他物，那么吃掉自己的肢体是否就是正确而享有处分权利的呢？若那样做，便是为了坚持到救援到来，而在现时医疗条件下，显然食用自己的肢体会使自己的身体状况更不利于生存，这岂不是适得其反了呢？况且我们怎么能苛求人们做出这样不符合理性的决定呢？因此，无论威特莫尔同意与否，牺牲一个人的生命以保全其他人，无论是怎样的选择方式，这种方式是否公平、科学、符合道德，这些应当存疑的环节都毫不影响最终的结果，那就是只能吃掉一个人，亦或是大家都死掉，那样显然就没有这个案件了。因此，从期待可能性上讲，4名被告不实施杀人行为的期待可能性较少，能否在有责性条件上排除犯罪的成立，这一点是值得思考的。

综上所述，4名被告的行为严重违反人类的基本伦常与道德，在道德上应当给予负面的评价，毕竟道德还是赞扬牺牲精神和奉献精神的。而在法律层面，4人的行为具有明确的刑事违法性，且有杀人的犯罪故意，只是犯罪动机可悯。当然，由于在当时的情况下他们没有其他的更好的处理方式，以致于每一个理性的人身处其中都无法做出更好的选择，在这样的认识水平下，可能会从有责性上排除其犯罪的成立。

三、生命价值的衡量

“洞穴奇案”的裁决还涉及生命价值的衡量问题。如塔利法官就陈词：“我们如此珍视生命，以致于我们总倾向于更多的人而不是更少的人在悲剧性事故中存活下来。为了挽救五个人杀一个人是一项划算的交易。”[3]88与之针锋相对，特朗派特法官则指出，“每个生命都是极其崇高和无限珍贵的，任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严”[3]109。上述两种观点反映出对生命价值衡量的不同立场。本文原则上赞同特朗派法官的观点，主要理由在于：

第一，生命本就是不可量化比较的存在。一个人的生命是否应该存续不应该如此草率的被他人决定和执行，关于1个人的生命与4个人的生命价值之比较，我们不能仅凭数量多少而认定4个人的生命价值比较大，更不能因为威特莫尔的探险协会会员身份而认定他的生命理应为大家牺牲，他并不负有应当献身的义务。在法律意义上，每个人都是自由平等存在的主体。生命都是无价的，根本无法因生命数量的不同而确定其生命价值的差异。事实上，杀人也永远不是划算的交易，若为了保全4个人的生命而牺牲威特莫尔1人的生命具有正当性的话，那是不是为了保全4个人的生命杀掉3个人也是正当的呢？能够为了保全100人的生命而杀掉99人吗？根据塔利法官的观点，这确实是划算的交易，但显然是荒唐的。

第二，所谓的“一命换多命”是划算的交易的观点实际上是把人作为工具和手段。人应该作为一种目的而存在，对人的尊重是社会文明进步的一种体现，现在世界上绝大多数国家已经废止死刑，即使是无恶不赦的罪犯的生命权都应受到尊重，那么又怎么能随意地剥夺像威特莫尔这样与其他4人同样渴望存活下去的人的生命呢？生命神圣原则首先是一个道德原则，其次才是一个法律原则，生命权的绝对性不容否认，一个人的生命与多个人的生命都是一样珍贵的。正如有学者指出，谋杀犯的生命亦具有价值，支持死刑的原则远没有生命神圣原则重要，生命神圣原则必将成为共识并最终确立[5]118。

第三，为保全自身生命而弱肉强食以他人为食，这是文明社会不能容许的野蛮行径。即使自己饥饿难忍有生命危险，也不能选择以同伴相残、食人果腹的方式来延续生命。否则，文明社会共同体生活的价值和正义理念都将崩塌，这也是最基础的法律和道德义务。与其说正义支持探险者们杀人的决定，还不如说正义已被4名被告抛诸脑后。至于有法官认为“品德良好者”也不可能不进食，即通过剥夺一个人的生命并食其血肉来果腹是事出有因、情有可原的，但这是一种极端自私的利己主义的态度，直接削弱和破坏文明社会维系生存、发展的道德基石。一个品德良好的人不会选择杀人果腹而会共同面对死亡。诚然，饥饿难耐直到死亡不是那么容易做到的甚至是十分痛苦的，但是难道它的道德必要性还不够明显吗？以自己的生命为代价克制不去杀人，这种修养正是人类优良道德品质的一部分。

四、受害人的同意问题

在“洞穴奇案”中，威特莫尔最先提议掷骰子后又撤回了同意，在其他4人仍执意掷骰子时选择保持沉默，以致最后恰好选中他作了牺牲者，导致身杀被食。从法理的角度观察，实际上还涉及受害人的同意及其撤回对被告刑事责任的影响问题。

本文认为，威特莫尔虽然默认了其他4人掷骰子的行为，但这只是默认了掷骰子的公正性，而不是默认选择杀掉自己的公正性，受害人的同意不能成为谋杀罪的抗辩理由，生命不能出让和转移，以生命权为标的的契约是不应被承认的。具体来说，可从以下两个角度展开分析：

一是撤回行为无效，沉默代表同意。假设威特莫尔的撤回行为无效，在另外4人坚持掷骰子时的沉默表示对该行为的默认，那么威特莫尔再次加入这次共谋杀人行为中，并且依旧是该共同犯罪行为的提议者，虽然有犹豫撤回行为，但是在犯罪真正实施时却没有反对行为，放任该犯罪行为的进行。尽管威特莫尔最后成为被杀的受害人，仍然不能否定他为此次共同犯罪的主犯，威特莫尔在提出此条建议并且提供犯罪所用骰子的最初目的，不是想牺牲自己以挽救其他人的生命，而是希望通过掷骰子的方法选出牺牲其他人，以增大自己的存活几率。然而不幸的是，他自己被选中成为牺牲者，被其他人剥夺生命。如果当时威特莫尔对其他4人的杀人行为表示赞同，并且主张杀掉自己，也不能就此否认其他4人杀人行为的犯罪性，因为自此提议的提出，几人参与讨论并坚持掷骰子到杀害吃掉威特莫尔，均是全程参与和实施，是本案的主犯。

二是撤回行为有效，沉默代表反对。假设威特莫尔的撤回行为有效，那么威特莫尔是否属于犯罪中止的情形呢？犯罪中止要求自动放弃犯罪并且有效制止犯罪行为的发生。具体到“洞穴奇案”，威特莫尔的撤回行为缺乏有效性，即未能积极有效阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪，故不成立犯罪中止。易言之，威特莫尔与其他四人的行为一样，均构成谋杀罪。当然，由于威特莫尔本人被害，故法律责任主体消失，不存在承担刑事责任的问题。

立足法律层面，在当时的纽卡斯国，即使存在受害人同意，同样也是不能阻却被告刑事责任承担的。因为被告的主观心态才是决定谋杀罪犯罪故意是否具备的决定性因素，受害人的心理状态相对无足轻重。因此，即使所有成员都同意且该同意坚持到最后，这一“合意”也绝不能使得谋杀行为成为正当行为，撤回同意与最初的同意一样都是无关宏旨的。被告是否出于非法剥夺他人生命的意图而实施杀人行为以及他在特定的情境中的确信是否合理，才是真正的问题。显而易见，探险者们就杀人行为进行了计划，包括计划采取投掷骰子的方法来选择谁被杀，而且确实也有意图地杀害而不是意外地杀害选出来的这个人。可以说，杀人行为是先前的一项预谋的结果，而不是因为盲目的冲动而发生的，尽管出于自保的动机可悯，但其预防性杀人行为在法律意义上仍是故意的杀人行为，应受到国家的非难谴责。

五、法官的自由裁量权

在“洞穴奇案”中，法官们的自由裁量权值得玩味。有法官认为，守护法律是法官的职责，法官不能凭常人之心履行职责；也有法官表示，需要通过运用自由裁量权来合理平衡本案的罪与罚。

本文认为，法律不是僵死的教条，法官通过自由裁量权来救济个别正义是必要且合理的，尤其是对于疑难案件的司法适用，法官的自由裁量尤为重要。当然法官自由裁量权的行使不是随心所欲的，不能违背法律的目的和原则。易言之，法官自由裁量权的行使应当审慎，要在法律框架之下行使。众所周知，社会是不断发展变化的，法律规定也需要与时俱进才能适应社会的发展。相比之下，法律规范总会有一定的滞后性，这就需要通过法官的自由裁量权予以纠偏和平衡，以此弥补法律的漏洞和不足。大法官们关于“洞穴奇案”的不同判决意见，让人深刻感到：法官出于微小的同情抑或强烈的愤怒，都会对案件的裁判产生重要影响，进而做出完全不同的判决结果。就“洞穴奇案”的定罪来说，依照当时纽卡斯国的法律做出有罪判决或许是适当的，因为这最忠实于法条。但考虑到此类案件中的极端情况，在定罪确定后，在量刑方面法官仍可以充分运用自由裁量权，以此救济个别正义。因为，在当时的情况下，山洞中食物匮乏、营救行动受到阻碍、医疗人员明确说明在没有食物的情况下难以支撑到成功被救援，作为一个局外人都难以想到更好的方法拯救自己和别人，更何况被困山洞中的当事人。威特莫尔提出此条意见后，大家一开始都不愿意这样做，但是听到医疗人员告知没有食物生存下去的可能微乎其微，而在场的法官、政府人员、牧师或者神父都不愿意就此提议发表意见，几人才同意此提议，在选择牺牲者的做法上，几人也并没有盲目决断，也没有串通杀人行为，而是采取了相对公平的掷骰子。如果为了避免法官对法条的任意解释而选择做出有罪判决，那么在量刑方面，法官又怎么可以不以此来酌情自由裁量呢？！正如有论者指出，正义之剑要高高举起，正义之剑要轻轻落下，因为吃人的行为是极端情况下无法选择的产物，即使是涉案人本身，也需饱受伦理、心理的煎熬[6]。因此，对于“洞穴奇案”被告的量刑，法官可充分行使自由裁量权，在法律范围内予以大幅度减轻或者免除处罚。

[1] 廖奕.洞穴奇案的司法哲学[N].检察日报,2010-01-21.

[2] 胡媛.法哲学的盛宴——评《洞穴奇案》[J].人民司法,2010,(4):115.

[3] [美]彼得萨伯.洞穴奇案[M].陈福勇,张世泰,译.北京：生活·读书·新知三联书店,2012.

[4] 房清侠,冯文杰.正义的救赎反思——从洞穴奇案谈起[J].河南财经政法大学学报,2015,(1):54.

[5] 张武举,牛克乾.在“绝境”中思考[J].法律适用，2013,(5):118.

[6] 肖梦黎.洞穴奇案的中国司法解读[J].社科纵横,2011,(3):130.

〔责任编辑：张 毫〕

2016-06-28

彭新林(1983-)，男，湖南湘乡人，副所长，副教授，硕士研究生导师，美国约翰杰伊刑事司法学院访问学者，从事刑事司法研究。

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1000-8284(2017)08-0063-05

依法治国研究 彭新林，王天保.“洞穴奇案”的法理思考[J].知与行,2017,(8):63-67.