雇佣救助的法律地位探析

杜彬彬,张永坚

(1.北京大学 法学院，北京 102249；2.大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

杜彬彬，张永坚.雇佣救助的法律地位探析[J].中国海商法研究，2017，28(3)：105-112

雇佣救助的法律地位探析

杜彬彬1,张永坚2

(1.北京大学 法学院，北京 102249；2.大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

“雇佣救助”并非一个法律概念，却普遍存在于中国海商法的教材之中，但是这些书籍并没有对其展开深入的分析。最高人民法院在2016年审理的一例海难救助案件中对雇佣救助性质的理解引起了广泛的争议，该案也凸显了明晰雇佣救助法律定位的重要性。通过分析《1989年国际救助公约》《中华人民共和国海商法》的有关规定，最终得出雇佣救助并不是真正意义上的海难救助的结论。雇佣救助合同应该主要受到民事法律的调整。

雇佣救助；《海商法》；《1989年国际救助公约》

翻到中国各类海商法教材的“海难救助”这一章时，雇佣救助常常与纯救助、以“无效果无报酬”为原则的合同救助一道，被认定为是海难救助的形式之一，而且是合同救助的一种。然而，这些书籍对雇佣救助只进行了简单的描述，至于雇佣救助能否适用《1989年国际救助公约》(简称《公约》)与《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)①除另有说明，笔者提及的法律一般指的是中华人民共和国的法律。等问题，却缺乏进一步的阐释。

然而，雇佣救助合同的法律定性这一问题不仅在最高人民法院于2016年审理的“加百利”轮案中有所涉及，更是该案最为核心的争议焦点②“加百利”轮案的全称为：交通运输部南海救助局与阿昌格罗斯投资公司、香港安达欧森有限公司上海代表处海难救助合同纠纷案，(2016)最高法民再61号。最高人民法院在判决书中明确称“该案所涉救助合同并非《公约》和《海商法》规定的‘无效果无报酬’的救助合同，而属雇佣救助合同”。。“加百利”轮案从一审原告交通运输部南海救助局(简称南海救助局)于2012年8月30日向广州海事法院起诉，到一审被告阿昌格罗斯投资公司(简称投资公司)不服一审判决到广东省高级人民法院上诉，到南海救助局不服二审判决向最高人民法院申请再审，再至最高人民法院于2016年7月7日最终做出终审判决，历时四年，该案当事人之间的法律关系终于尘埃落定。但是，鉴于各级法院在判决书中的说理受制于个案的具体情况等原因，该案所涉及的雇佣救助的法律定位问题还远远谈不上真正解决，而且最高人民法院的判决结果也在学界引起了广泛争议。与此同时，随着雇佣救助合同在实践中越来越普遍，尽快明晰其法律定位及法律适用也有很强的实践意义。基于此，笔者从“加百利”轮案的案情出发，主要通过对《公约》和《海商法》等规定的分析，最终得出《公约》及《海商法》不适用于雇佣救助合同的结论，并进一步对“救助”这一特定法律概念进行了明晰。

一、核心问题的提出

“加百利”轮是投资公司所有的一艘油轮，船籍国为希腊，该轮原计划是从香港运送54 580吨卡宾达原油至广西钦州港，但是该轮于2011年8月12日5时左右在琼州海峡发生了搁浅，左侧上有3度倾斜，船首尖舱在水位线以下已出现裂痕且已有海水进舱。事故发生后，投资公司立即授权香港安达欧森有限公司上海代表处(简称上海代表处)向南海救助局发出了紧急邮件，请求南海救助局派遣两艘拖轮(“南海救116”轮和“南海救101”轮)进行救助，并在之后发出的委托书中约定了这两艘拖轮的费率计算标准，并承诺“无论是否成功协助出浅，均同意按照约定的费率计费”。

但是，为了预防危险局面进一步恶化造成海上污染，中华人民共和国湛江海事局决定对“加百利”轮采取过驳减载脱浅措施，这并非投资公司原先计划的拖带救助方案。所以相应地，南海救助局派出的这两艘拖轮实际的工作情况为：“南海救116”轮到达事故现场后，根据投资公司的指示一直在事故现场对“加百利”轮进行守护；“南海救101”轮则在前往事故地点的中途即根据投资公司的指示返航回锚地。

双方后来主要在合同所约定费用的性质及具体承担方式上发生了争议，南海救助局主张该费用不是《公约》及《海商法》第九章所规定的救助报酬，而且货方并不是合同的一方当事人，因此这笔费用应当由投资公司单独承担；投资公司则意见相反：本案属于《海商法》第179条所规定的“合同另有约定”的情况，所以合同下的费用是《海商法》第九章规定的救助报酬，所以应当根据《海商法》第175条关于船方和船长对货方的法定代表权以及第183条救助报酬分摊的规定，由船方和货方按份承担。

如上所述，“加百利”轮案的争议包括但不限于以下法律问题：按照该案合同约定的费率支付的报酬是否属于《海商法》第九章的救助报酬？在本案合同的订立上，投资公司对货方是否有法定代表权？

而上述问题均指向了一个大前提，也是笔者需要解决的核心问题：雇佣救助是不是《公约》及《海商法》意义上的“救助”？如果是“救助”，那么应支持投资公司的主张；如果不是“救助”，则应支持南海救助局的主张，问题也就迎刃而解了。

但是，这一核心问题的解答是需要以对一系列小问题的回答作为铺垫的，因此笔者基于表达逻辑性的考虑，将在下文循序渐进地逼近此核心问题，并在文章最后给出相应的结论。

二、“雇佣救助”一词的渊源

笔者之所以认为雇佣救助并不是一个法律概念，有以下两个方面的原因。

第一个原因是中国立法上并没有相关定义，雇佣救助一词的使用自始至终限于中国学者的著述中。雇佣救助一词的来源并不清晰，但是就笔者手头可以查到的资料而言，最早是出现在人民交通出版社于1982年出版的《水运技术词典》中。该词典在“海上救助”一章设有“雇佣救助”这一词条，将其定义为“救助人以所花人力和设备按章计时获得救助费用的一种救助”，并与按照“无效果，无报酬”救助契约进行的救助区分开来。同时，该词典还指出了雇佣救助有以下特点：第一，救助费用的计算是以救助人所花的人力和设备按章计时为依据；第二，救助由难船指挥；第三，不管救助取得效果与否，被救助方均应付给救助方以救助费用。[1]由此可知，《海商法》生效的十年前或是更早，雇佣救助就已经开始在中国使用了，但是1992年发布的《海商法》及相关法律中却均没有提到雇佣救助。

第二个原因是国外也找不到对应的相关制度。值得注意的是，前述的《水运技术词典》将“engaged salvage service”作为“雇佣救助”对应的英文翻译，与英国海商法制度中的“engaged service”的表述很是接近。而且，参考《元照英美法词典》，“engage”一词有“雇佣”这一语义；[2]参考《布莱克法律词典》，“engage”是指“雇佣某人或者使某人参与；参加；开始”。[3]那么是不是可以说雇佣救助就是英美海商法中的“engaged service”呢？笔者认为答案是否定的。

首先，英美法语境下的“engaged service”(或“service at request”)是一个特定的概念，指的是另一方应遇难船船长的请求所为的服务，例如提供特定的设备，而且根据传统的海事法，即使这项服务没有有效的结果，仍然可以获得报酬。“engaged service”这一概念在1860年的TheUndaunted案中有很好的阐述，在该案中，一艘船舶由于大风而失去了船锚，情况十分危急，因此发射信号请求救助，这时一艘商船靠近该遇险船并应其要求去取船锚和缆绳。但是与此同时，该遇险船已经靠着其自身的动力和另一艘船的拖带而得以获救，尽管如此，第一艘船舶仍然提起了海难救助之诉，并且最终得到了支持。Lushington法官对该案评论道：“自愿施救的救助人与受到遇难船雇佣(employed)的救助人之间有很大的差别，前者是自担风险前去救助，如果救助不成功，那么什么也得不到：其获得的救助费用取决于实际的救助情况，而后者是根据其所做出的努力而获得支付，即使其提供的劳务最终被证明是无益的。而在本案中，一艘因飓风而失去船锚的遇险船要求一艘汽船在旁做准备，一有要求就上前拖带，该汽船同意了，但是该遇险船在没有该汽船协助的情况下成功驶离了飓风。毫无疑问，我认为该汽船仍有权获得救助报酬(salvage reward)”。[4]与此相类似的还有TheMelpomene案，Robert Phillimore法官认为：“遇难船发出了求救信号，而另一艘船本着善意前往救助，但是被出现的意外所妨碍，使其救助最终未取得原先预想的结果，该救助船并不应因此而完全无法获得报酬”。[5]379

其次，更为重要的是，“engaged service”下获得的费用并不是基于合同的对其工作和付出劳力的“应得报酬”(quantum mercuit)，而仍然是救助报酬的形式，具体数额的确定也与确定救助报酬时应考虑的因素相同；另外，该费用的获得必须要以最终有财产获救为基础，即使没有这种约定，也应当将“最终的成功”(the ultimate success)视作是合同的默示条款(an implied term)。[5]381-382

另外，由于英国是判例法国家，那么“engaged service”当然也就是一个法律术语，而不仅限于学术讨论的范畴。

由上可知，英国法下的“engaged service”有以下几个特点：第一，救助人与被救助人存在关于提供救助服务的合意；第二，救助人的行为对救助成功没有贡献；第三，被救助人的财产最终因其他原因而获救；第四，救助人获得的费用是救助报酬的一种。

因此，英国法下的“engaged service”与前述法典中提到的雇佣救助显然不是一个概念，二者的特点存在明显的不同，比较突出的一点就是“engaged service”下费用的计算方式与雇佣救助完全不同。而且无论如何，“engaged service”都是要求救助最终取得成功，只是不要求“engaged service”提供方的行为与最终获救之间存在因果关系；而雇佣救助则不仅不要求存在因果关系，甚至不要求财产最终获救，即使财产发生全损，雇佣救助人也可以获得合同约定的费用。

综上所述，雇佣救助虽然在字面上与英国法中的“engaged service”十分相似，但却是一个与“engaged service”完全不同的本土概念，而且有学者已经将雇佣救助的英文翻译直接对应成了“employed salvage”或是“employment salvage”，[6-7]与《水运技术词典》的翻译相比，此种翻译在字面上即将“雇佣救助”同英国法中的“engaged service”做出了区分。

因此，探讨雇佣救助的本质需要以中国学者的著作及相关资料为研究蓝本。

三、雇佣救助中的“雇佣”

既然“雇佣救助”是一个具有中国特色的概念，所以笔者认为从雇佣救助中的“雇佣”一词在中国法背景下的意义出发，来研究这一本土概念的具体内涵是合适的。

首先，《海商法》有“受雇人”这样的表述，这些条文主要是关于雇员与雇主在不同海事制度之下，因他们之间的雇佣关系而向第三人承担责任的问题，而并没有对“雇佣”进行专门的定义。

另外，“雇佣”一词显然不是《海商法》中的特定概念。既然如此，无论是在《海商法》还是在一般的民商事法律中，“雇佣”一词的含义应该是特定的、统一的。

基于此，下文对“雇佣”一词的讨论将超出《海商法》，立足于一个大的视角来考察“雇佣”的含义。

现行《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)、《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)等正式法律中并没有雇佣合同或雇佣法律关系的规定，只是在司法解释中承认了雇佣合同或雇佣法律关系的存在，例如2003年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(简称《人身损害赔偿司法解释》)的第9条就对“从事雇佣活动”进行了定义。不过值得注意的是，有学者认为《侵权责任法》第35条所规定的“个人之间的劳务关系”显然不属于《中华人民共和国劳动法》所涉及的用人单位与劳动者之间的劳动关系，那么即使无“雇佣关系”之名，也很可能有“雇佣关系”之实。[8]104综合来看，中国现行的一般民商事法律对“雇佣”一词缺乏准确的定义和认知，那么“雇佣”的含义是什么？为什么中国关于“雇佣”的规定是零散的？

所以，探讨“雇佣”一词在中国的起源是很有必要的。

“雇佣”作为法律概念的起源是清晰的，其在中国最早可追溯至1911年完成的《大清民律草案》，该草案采总则、债权、物权、亲属、继承五编体例，在债权编第二章“契约”的第九节规定了“雇佣”，共计17条。而《大清民律草案》的债权编是日本学者松冈义正负责起草的，是以日本民法典为基础，并借鉴德国民法典及德国法学学说而制定的。[9]因此，虽然自新中国成立以来，涉及雇佣的一系列制度被废除，中国现行法中已经基本不存在雇佣合同的身影，而仅有劳动合同的相关立法和理论，但是散见于各种法律中及学术讨论中的“雇佣”均可以说有着很深的欧陆民法背景。

而现行《德国民法典》作为大陆法系民法的模范，其第611条规定：“因雇佣合同，允诺劳务的一方有义务提供所约定的劳务，另一方有义务给予所约定的报酬”；第613条规定：“因承揽合同，承揽人有义务完成所约定的工作，定作人有义务支付所约定的报酬”，而该条与《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第251条关于承揽合同的规定是一致的。[10]雇佣合同和承揽合同在《德国民法典》中分别规定在第八章“各种债务关系”第八节与第九节，是两种不同的合同。由此可见，雇佣合同强调合同标的是劳务，这也是雇佣合同的本质，是其区别于以劳动或劳务的结果为标的的承揽合同等其他合同的主要标志。现行《日本民法典》也是类似的规定。另外，日本20世纪50年代确立的民法学通说认为，雇佣合同与承揽、劳务等其他劳务供给合同的区别在于是否基于“指挥命令”而提供劳务，虽然在当初立法中没有考虑这一点。[8]98

而雇佣救助合同因其完全符合雇佣合同的特征及本质，应认定为带有雇佣合同的性质。因为首先，雇佣救助是应被救助方的要求而提供的服务，服务的内容也是由被救助方指定或要求的特定行为；其次，救助方获得费用的权利与救助的效果无关；最后，由被救助方行使对救助行为的指挥权。

综上所述，雇佣救助下的“雇佣”的含义是符合中国法律关于“雇佣”的通常理解的。

四、雇佣救助中的“救助”

(一)“救助”作为法律概念所应考虑的语境

笔者先在此假设，雇佣救助中的“救助”也符合中国法律关于“救助”的通常理解。基于此，需要注意的是，与“雇佣”一词不同，“救助”一词是《海商法》下的特定概念。

一项行为如果能够产生法律效果，那么必然是基于法律的规定。而在一般的民商事法律中，即无论陆地①此处的“陆地”，应理解为《海商法》第171条所规定的“海上或与海相通的可航水域”之外的地域范围。上发生的是财产救助还是人命救助，救助人均没有获得报酬的权利，被救助人也没有支付报酬的义务。如果该救助人能够从被救助人处得到一笔费用，那也是后者自愿给予的，在这种情况下，救助人与被救助人之间产生的是赠与合同法律关系，主要受到《合同法》第十一章“赠与合同”的调整，并不存在法律意义上的“救助合同”。而在《海商法》下，救助合同是一个特定的法律概念，而且无论是纯救助还是合同救助，在满足法定条件时，救助人均拥有从被救助人处取得报酬的权利。另外《海商法》第十一章规定了海难救助人可以成为海事赔偿责任限制的主体，这反证了：即尽管有所限制，海难救助人还是应当对其救助行为所造成的损害结果负责。而将于2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》仅在第184条明确规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”，即明确将陆地上发生的这种救助与海难救助区分开来。

因此，如果将“救助”作为一个法律概念来讨论的话，则要立足于海商法这一特定的语境，否则“救助”一词无非是一种一般性的表述。另外，“雇佣救助”既然是一个中国特色的术语，那么下文所讨论的“救助”则主要以《公约》和《海商法》第九章“海难救助”为研究蓝本。

(二)《公约》与《海商法》第九章之间的关系

在“加百利”轮案中，投资公司与南海救助局就《公约》与《海商法》第九章之间的关系问题发生了争论，争论的焦点在于《公约》第12条第2款与《海商法》第179条表述上的差异，因此笔者试图对这一点做出解答。《公约》第12条第2款的表述为：“除另有规定外，救助作业无效果，不应得到本公约规定的支付款项”，《海商法》第179条的表述则为“救助未取得效果的，除本法第一百八十二条或者其他法律另有规定或者合同另有约定外，无权获得救助报酬”。

首先，中国现在并不存在《海商法》第179条所谓的“其他法律”；其次，《海商法》第182条是关于特别补偿的规定，而《公约》第14条也是关于特别补偿的规定，根据《维也纳条约法公约》第31条所确立的条约解释之通则，《公约》第12条第2款所称“另有规定”当然包括《公约》第14条的内容。所以，现在的问题就在于《公约》中的“另有规定”与《海商法》中的“合同另有约定”是否存在矛盾？

笔者认为答案是否定的。

《公约》第13条第2款关于救助报酬承担方式的规定值得注意，该条“但是缔约国可在其国内法做出规定”的表述与《公约》第12条第2款“另有规定”存在不同。而且《公约》第16条第1款也有类似于第13条第2款的规定：“获救人无须支付报酬，但本条规定不影响国内法对此作出的规定”。所以，如果《公约》允许缔约国的国内法与《公约》存在不同规定，就应该单独做出类似的“授权性”的表述。因此，《公约》第12条第2款的“另有规定”应仅能理解为是《公约》本身的其他规定，即从字面上看，《公约》第12条第2款与《海商法》第179条似乎是存在冲突的。

但是笔者认为上述对条文的解释是不合适的，两个条文只是有字面上的差异，在实质上的适用结果是一样的。也就是说，即使在排除适用《公约》的情况下，适用《海商法》也会产生与适用《公约》一样的结果，应当认为《公约》的“另有规定”包括《海商法》的“合同另有约定”，具体原因如下。

首先，《公约》第12条第2款与《海商法》第179条的后半段的规定是一致的。《公约》的表述是：“不应获得本公约的支付款项”，《海商法》的表述是：“无权获得救助款项”。而“支付款项”和“救助款项”均为专有概念，分别在《公约》第1条和《海商法》第172条有定义，指的均是“救助报酬、酬金或补偿”(reward，remuneration or compensation)。而且，《公约》与《海商法》都分别对“支付款项”和“救助款项”有所限定，分别是“本公约规定下”(under this Convention)和“依照本章规定”，即对上述款项的理解不能脱离《公约》或是《海商法》第九章的规定。而通过审视《公约》和《海商法》第九章，这两部法律关于“支付款项”和“救助款项”的规定基本上一致，《海商法》第九章即使允许当事人在合同中另有约定，当事人所约定的费用也必须是一种“救助款项”，否则没有适用《海商法》第九章的可能性。

其次，“船东互保协会特别补偿条款”(即SCOPIC条款)的存在就可以说明这一点。在《公约》生效之后，其第14条确定的特别补偿制度在鼓励救助人进行环境救助上起到了积极作用，但是在具体操作上存在很多问题，所以国际救助联盟、国际船东保赔协会集团、国际海上保险联盟以及国际航运公会四家坐到一起，经各方协调一致，产生了与《公约》第14条存在本质性不同的SCOPIC条款。在实践中，只要救助人与被救助人双方一致同意在合同中并入SCOPIC条款，那么SCOPIC条款是优先于《公约》第14条得以适用的。[11]同时，根据SCOPIC 2011第6条的规定，即使救助人启用了SCOPIC条款，依据主合同提供的救助服务，仍应当按照《公约》第13条确定救助报酬。除此之外，如前所述，英国法的“engaged service”下的款项因属于救助报酬的范畴，所以适用《公约》并不存在障碍。而SCOPIC条款与“engaged service”显然不是《公约》直接规定的内容，而应认定为属于“合同另有约定”。综上所述，《公约》是允许当事人在合同中另有约定的。

最后，从历史解释的角度而言，《海商法》第九章就是吸收了当时尚未生效的《公约》的内容，其中比较有代表性的一点就是：当时在国际立法中，只有《公约》对船长有权代表船舶所有人订立救助合同的权利做出了规定，《海商法》也作了相同的规定。[12]

综上所述，除了中国做出保留的部分①中国在1993年加入《公约》的同时，对《公约》第30条第1款(a)、(b)、(d)三项做出了保留。，[13]笔者认为《公约》与《海商法》第九章的含义是一致的，并没有存在矛盾的地方，甚至《公约》应当作为《海商法》第九章的立法资料而在后者的解释和适用上起到重要的辅助作用。因此，笔者认为“救助”一词在《公约》及《海商法》下应作同一理解。

(三)《公约》和《海商法》下救助报酬的特点

首先需要强调是，财产最后获救(success)与救助作业有效果(useful result)是有区别的。后者可以推出前者，但前者不一定能推出后者。因为在存在多个救助方的情况下，可能对“最终财产获救”这一结果有益的只是部分救助方所从事的救助作业。

救助报酬的特点之一是其获得意味着财产最后获救，原因如下：救助报酬应该在《公约》及《海商法》第九章的规定范围内进行理解。根据《海商法》第180条，“船舶和其他财产的获救的价值”不仅是救助报酬数额的考虑因素之一，更是其数额的上限。另外，第183条规定救助报酬是按照获救价值占全部获救价值的比例在各获救财产所有人之间进行分摊。如果获得救助报酬不意味着财产最终获救，那么上述条文也就没有了适用的余地，这显然是矛盾的。从《公约》的角度来看，“获得救助报酬则意味着财产最后获救”这一点更为明显。因为《公约》不像《海商法》一样，将救助报酬的评定标准与救助报酬的分摊分别规定在不同的条文中，而是分别规定在第13条的第1款与第2款，并且第2款明确指出其分摊的基础是按照第1款所确定的报酬。

救助报酬的特点之二是其获得还特指获得方的救助作业有效果。特别补偿制度是《公约》对《1910年救助公约》的重要修改，而后者的基本原则就是“无效果，无报酬”，但是由于救助报酬计算的严格性，《1910年救助公约》没有起到鼓励救助人去救助危险中并可能导致污染的船舶的作用，所以《公约》增加规定了特别补偿制度，并相应增加了一个新型的救助款项——补偿，补偿的获得不仅不需要该获得方的救助作业有效果，甚至不要求有财产获救的最终结果。而且结合《公约》第12条第2款和《海商法》第179条的规定，救助没有效果的，无法取得的是“支付款项”或“救助款项”(而并没有采用“报酬”这一表述)，因此笔者认为“无效果，无报酬”这一基本原则并没有受到特别补偿制度的影响，“救助报酬”是一个自《1910年救助公约》以来就特定化了的概念。

救助报酬的特点之三是其获得具有不确定性。如前所述，既然确定救助报酬的数额需要综合考虑多种因素，那么救助报酬的数额是不确定的；而且如果财产最终没有获救，那么没有救助报酬；如果特定的救助方没有对财产最终获救起到效果，该救助方没有救助报酬。所以，不仅救助报酬的数额是不确定的，救助方能否获得救助报酬这一点也是不确定的。不过需要注意的是，实践中绝大多数海难救助都是根据英国劳合社委员会(Council of Lloyd’s)制定的救助合同标准格式(Standard Form of Salvage Agreement，又称Lloyd’s Open Form，简称LOF)进行的，以解决救助方与遇险方无法在海难事故的危险情况下开展细致的谈判、协商和签约的问题，在海难救助领域具有“准公约地位”。据国际救助联盟统计，1978年到2005年期间，其会员企业共执行了5 135个救助，其中有2 701个使用了LOF救助合同格式。[14]而LOF救助合同格式本身即表明其是遵守“无效果，无报酬”原则的，由这一原则所决定，即使救助方和遇险方事先约定好了具体数额，该数额也不能绝对地约束合同的当事方，法院需要综合考虑各项规定因素来调整救助报酬的数额，在财产最终没有获救的情况下，法院甚至就会取消约定的救助报酬。[15]因此，救助报酬获得的不确定性究其根本还是源于“无效果，无报酬”这一基本原则。

(四)《公约》及《海商法》下的“救助”是一种他救而非自救

《公约》第8条，《海商法》与之相对应的第177条和第178条，是关于救助人与被救助人在救助作业过程中义务的规定。以《海商法》为例，第177条第2项规定：“在合理需要的情况下，(救助方)寻求其他救助方援救”，第178条第1项规定：“(被救助方)与救助方通力合作”。由上述规定可以明显看出：救助方是在救助作业中起主导作用的一方，非救助方起到的只是一种辅助作用。即《公约》与《海商法》下的“救助”对遇险船而言是他救而非自救，而他救意味着救助人需要承担自身行为带来的风险，与“无效果，无报酬”原则的精神也是相符的。

至此，笔者认为《公约》及《海商法》所规定的海难救助均是建立在“无效果、无报酬”基础之上，特别补偿制度则是在环境污染领域对其所做的专门补充，因此可以说海难救助主要调整的还是那些具有承揽性质的海难救助合同。

(五)雇佣救助不是《公约》及《海商法》意义下的“救助”

首先，雇佣救助下获得的费用不是救助报酬。因为如前所述，救助报酬要求救助方的行为对财产最终获救而言是有效果的，然而雇佣救助并不要求这一点。那么这是不是可以理解为：当合同当事人之间有“即使没有效果，也可以取得一定的费用”这样的约定时，如果之后发生的实际情况是有效果的，那么约定的费用就是救助报酬；如果实际情况是无效果，那么就不是救助报酬？而在“加百利”轮案中，由于“加百利”轮最终获救，投资公司即因此主张其与南海救助局所签订合同下的费用应认定为救助报酬而应由船货各方按份承担。笔者认为答案是否定的，因为雇佣救助下的费用在合同订立之时就是确定的或是可以确定的，而且就算对具体数额或确定数额的方式没有约定，只要受雇方满足了雇佣救助合同的规定，雇佣救助合同下费用获得的确定性毋庸置疑，此种费用的性质不应该因具体实际情况的不同而发生改变。

其次，雇佣救助下的费用显然也不是“酬金”或“补偿”。“酬金”适用于救助人命的情况，根据《公约》第16条及《海商法》第185条的规定，“酬金”的给予是基于“救助报酬”而适当分得的，而且救助人命本身就是一项法定义务，不存在订立合同去救助人命这样的情况，否则有悖道德要求；而“补偿”则专门针对的是存在环境损害威胁的救助，而且具体数额的确定会涉及到“救助费用”与“救助报酬”之间的比较，无法在合同订立之时就能进行确定。

再次，雇佣救助所具有的雇佣合同属性与海难救助制度的具体规定也存在矛盾。根据《海商法》第207条第1项的规定可知：既然存在责任限制，也就是说救助人是需要对其救助作业直接相关的人身伤亡承担责任的。但是，根据《人身损害赔偿司法解释》第9条的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；如果雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，即雇员在从事雇佣活动时，如果是在一般过失的情况下致人损害，那么雇员无须负责。从人身损害侵权责任承担的这一点就可以看出，雇佣救助与海难救助制度存在根本性的不同，不应纳入《公约》及《海商法》的调整范围之内。

另外，将雇佣救助纳入海难救助制度反而不利于该制度价值的正常发挥。海难救助制度具有悠久的历史，岸上没有相关或类似的做法，公元前9世纪的《罗得法》关于海难救助的记载就确立了海难救助的目的是鼓励救助。《公约》的前言也明确提出“有必要确保对处于危险中的船舶和其他财产进行救助作业的人员能得到足够的鼓励”，即将鼓励救助作为《公约》的基本精神。而笔者认为鼓励救助的根本目的又在于避免无人救助而造成对财产的不必要浪费和对海上环境的污染，即鼓励救助这一点应该体现在“救助效果越显著，救助人获得报酬就越多”这一点上，但是雇佣救助制度下费用与救助效果之间的“脱钩”会使得人们丧失尽最大努力保护财产和环境的动力。基于此，笔者认为应当正确理解“鼓励救助”的真正内涵，而不认同“将雇佣救助排除在海商法的适用范围之外，使之失去船舶优先权制度的保护，这与国际立法中倡导的鼓励海难救助的理念是完全相悖的”这一观点。[15]16

最后，从实务的角度而言，雇佣救助一般适用于危险船舶距离港口不远，所需的只是一般的拖带作业等情形。[16]而且，雇佣救助承担的风险比较小，费用也相对比较低廉。[17]所以在一般情况下，雇佣救助是被救助人衡量风险与收益而做出的理性选择，此时让船舶脱离正遭遇的风险并不需要被救助人借助专业救助人才会拥有的技能和经验，而仅需借助一种外在的“工具”来协助脱困，即雇佣救助对被救助人来说仍是一种“自救”而非“他救”，将其纳入海难救助这个特别独特的海商法制度之中并不合适。

综上所述，笔者第三部分“雇佣救助中的‘雇佣’”一开始的假设是不成立的，雇佣救助中的“救助”仅仅是一般性的表述，并不是一个法律意义上的概念，雇佣救助因此不受《公约》及《海商法》第九章的调整。

五、对现有立法的建议

如前所述，法律意义上的“雇佣”与“救助”是两个互相矛盾的概念，不应该放在一起使用，雇佣救助更偏向于法律意义上的“雇佣”而非“救助”，因此笔者建议“雇佣救助”这一表述应当加以摒弃，将其称之为“海上雇佣服务”更为妥当。

而“加百利”轮案之所以引起是否适用《海商法》第九章的争论，笔者认为更重要的原因在于《海商法》第171条的规定，该条与《公约》第1条(a)项关于“救助作业”定义的规定基本一致，却被作为《海商法》第九章的适用范围，而雇佣救助表面上看完全符合该条的规定，因此造成了理解上的混乱。

因此，《海商法》第171条只是对“救助”的客观行为——救助作业的一种描述，如果要想使该规定真正起到《海商法》第九章的适用范围这一作用，笔者建议对该条规定进行修正。具体而言，虽然“无效果、无报酬”原则是《海商法》第九章的核心，但是由于特别补偿制度的存在，效果不适合作为“救助”的要件。相比之下，笔者认为在第171条引入指挥权原则较为合适，而且该原则在海上拖航合同领域已有应用，并作为区分雇佣合同与承揽合同的标准。[18]修改后的第171条的具体措辞可为：“本章规定适用于在海上或者与海相通的可航水域，由他方行使指挥权对处于危险中的船舶或其他财产进行援救的行为或活动”。

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Analysisonthelegalpositionofemployedsalvage

DU Bin-bin1，ZHANG Yong-jian2

(1.Law School，Peking University，Beijing 102249，China;2.Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

Though it is not a legal term, “employed salvage” is widely used in Chinese maritime law textbooks, which however do not provide detailed analysis of it yet. In 2016, a case decided by the Supreme People’s Court caused great controversy, which not only involving the nature of employed salvage, but also highlighting the need to clarify its legal position. Mainly by way of examining relevant provisions underInternationalConventiononSalvage, 1989 and Chapter IX ofMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina, this article comes to the conclusion that employed salvage is not real salvage and should be subject to the civil law.

employed salvage；MaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina；InternationalConventiononSalvage, 1989

2017-08-13

杜彬彬(1996-)，女，安徽滁州人，北京大学法学院国际经济法专业硕士研究生，E-mail:dbbsophie@163.com；张永坚(1951-)，男，天津人，大连海事大学法学院特聘教授、博士生导师，原中国远洋海运集团董事会秘书，E-mail：zyjsea@163.com。

DF961.9

A

2096-028X(2017)03-0105-08