在他国专属经济区内“随船护卫”导致的管辖权分配和豁免问题——兼论“艾瑞克莱谢号案”

冯 旭

(清华大学 法学院，北京 100084)

在他国专属经济区内“随船护卫”导致的管辖权分配和豁免问题
——兼论“艾瑞克莱谢号案”

冯 旭

(清华大学 法学院，北京 100084)

在他国专属经济区内“随船护卫”可能导致沿岸国权利和船旗国管辖权的“对立冲突”，《联合国海洋法公约》和部分国家实践在专属经济区制度上的一些不调和加大了这种对抗的可能性，随之而来的问题是“随船护卫”人员的法律地位及其豁免有无的判定。然而，目前还无特定的国际条约或习惯法规则对该问题进行规范，与之相关的发生在意大利和印度之间的“艾瑞克莱谢号案”目前也仍在国际司法机构的审理过程中。由此，考虑到海上运输繁荣导致“随船护卫”数量和规模逐年攀升的趋势，论述及解答前述问题极富意义。总体而言，在他国专属经济区内“随船护卫”特别是“随船护卫”导致刑事案件的情况下，船旗国管辖权和沿岸国管辖权并行存在，彼此不存在优先关系，但这并不影响“随船护卫”人员的属事豁免地位。

“随船护卫”；管辖权分配；属事豁免；专属经济区；《联合国海洋法公约》；艾瑞克莱谢号案

一、案件背景

2012年，在距离印度海岸20.5海里的海域发生了充满争议的“艾瑞克莱谢号事件”(theEnricaLexieIncident)。在悬挂意大利国旗的油轮艾瑞克莱谢号和印度渔船圣安东尼号(St Anthony)遭遇的过程中，艾瑞克莱谢号(the M/V Enrica Lexie)上随船护卫的意大利士兵因将圣安东尼号误认为海盗船舶而开枪打死了圣安东尼号上的两名印度渔民。印度政府随即对该事件展开调查,逮捕了艾瑞克莱谢号及其所有船上人员并启动了国内司法程序，事件中开枪的两名意大利籍随船护卫士兵被指控刑事犯罪。意大利和印度围绕案件的诸多问题在印度国内法院、联合国海洋法法庭、专案仲裁庭,以及各类外交场合展开了激烈角力。目前，艾瑞克莱谢号及其船员以及大部分随船护卫人员已经被释放，但开枪打死两名渔民的意大利士兵仍在印度政府的控制之下，而关于相应法律问题的争论无论是在审判过程中还是在学理分析中均未最终定论①参见PCA Case No. 2015-28 The “Enrica Lexie” Incident (Italy v. India)及ITLOS Case No. 24. The “Enrica Lexie” Incident (Italy v. India),Provisional Measures。。

“艾瑞克莱谢号案”是首例涉及“随船护卫”(vessel protection detachment)②关于“vessel protection detachment”的中文表述，联合国安理会决议的中文本使用的是“护航分遣队”，但中国官方一贯使用的均为“随船护卫”或者“随船护航”，例如，曹鹏、曾行贱：《第21批护航编队为我商船实施随船护卫》，《解放军报》2015年11月25日，第3版；张腾飞、侯融：《8年圆满完成1 000批护航任务：亚丁湾护航展现中国担当》，《解放军报》2016年12月23日，第4版；新华社：《中国海军第15批护航编队派特战队员到商船进行随船护卫》，资料来源于http://www.gov.cn/jrzg/2013-09/19/content_2491618.htm，2017年5月19日访问；冯宗玉、张腾飞：《我护航编队派特战队员随船确保被护船舶安全》，资料来源于http://www.mod.gov.cn/action/2016-11/18/content_4763751.htm，2017年5月19日访问；吴少华、韩丰军、张腾飞：《传承好作风：特战队员随船护航不拿群众一针一线》，资料来源于http://www.81.cn/tzjy/2016-10/20/content_7313586_2.htm，2017年5月19日访问；熊利兵、张刚：《海军第十九批护航编队为中国商船提供随船护卫》，资料来源于http://www.chinanews.com/mil/2015/01-16/6977496.shtml，2017年5月19日访问；散轩：《中远散运泰华海轮在海军特战队员随船护卫下顺利通过亚丁湾》，《中国远洋报》2010年4月30日，第2版，等等，且以上资料均被中国国防部官方网站转载。因此，笔者采用在中文语境中使用频率更高的“随船护卫”一词，但与“随船护航”“护航分遣队”同义。问题的国际性案件。2008年以来，为应对印度洋海域猖狂肆虐的沿海海盗和海上武装抢劫，世界粮食计划署(the World Food Program)开始采用“随船护卫”模式，安排国家军事人员携带必要武器登陆其所属船舶，随船通过可能遭遇海盗的海域。[1]“随船护卫”模式因其使士兵直接驻扎在被护卫船舶上而区别于传统的军舰伴航，也因其使用的是“士兵”而不是“平民武装”而有别于“私营海上安保公司提供的私营承包的船上武装安保人员”(privately contracted armed security personnel)。这一模式取得了积极效应，并成功引发了各国的普遍效仿，意大利、荷兰、英国、日本以及中国等随后纷纷实施“随船护卫”行动，[2]74斯里兰卡更基于其特殊的海上地理位置为这些随船护卫行动安全保管武器、弹药和其他配件。[3]联合国安理会对采取“随船护卫”模式表示了肯定和支持，在其多个决议中均“注意到各船旗国采取措施，允许悬挂其旗帜通过高风险海区的船只部署护航分遣队”“鼓励船旗国和港口国进一步考虑制定船上安全和安保措施”“欢迎粮食署、欧盟‘阿塔兰特’行动和船旗国持续努力在船只上部署护航分遣队”③例如，联合国安理会第1816(2008)号、第1838(2008)号、第1846(2008)号、第1851(2008)号、第1897(2009)号、第1918(2010)号、第1950(2010)号、第1976(2011)号、第2015(2011)号、第2018(2011)号、第2020(2011)号、第2077(2012)号、第2125(2013)号、第2184(2014)号、第2246(2015)号、第2316(2016)号等决议均包含相关内容。此外，联合国秘书长的专题报告也多次对随船护卫的作用表示肯定，例如《秘书长关于索马里沿海海盗和武装抢劫情况的报告2013》中写到：“据信，商船采取自我保护并加强对态势的认识的措施，包括在船上部署私营承包的武装安保人员以及部署保护分遣队也是导致海盗袭击减少的原因。”。国际海事组织在其发布的多个版本的《防范索马里海盗袭击的最佳管理办法》(best management practices for protection against Somalia based piracy)中也推荐有需要的船舶考虑使用“随船护卫”模式。[4]截至目前，“随船护卫”已成为和伴随护航、区域护航、接替护航、乘小艇护卫等一样常见且高效的护航手段。

在肯定“随船护卫”为护航对象提供优质安全保障的同时，也必须看到其同时带来的对国际法律秩序的挑战。例如：被护航船舶的法律地位是否因随船护卫的军事人员的登陆而发生改变？随船护卫的军事人员是否应完全服从船长的命令，是否服从船长命令有何特殊法律含义？当军事人员和被护航船舶具备不同国籍，不同国家之间的管辖权如何分配？随船护卫的军事人员行使武力的行为的性质是海上执法还是自卫，或者其他？随船护卫的军事人员如果因执行职务触犯沿岸国法律法规，可否主张豁免？随船护卫编队与抢劫武装之间发生的对抗冲突可否认定为海洋法上的“航行事故”？遗憾的是，目前还无特定的国际条约或习惯法规则对与“随船护卫”有关的上述问题提供解答。

“艾瑞克莱谢号案”指出了“随船护卫”给国际法带来的核心挑战：除公海和特定国家领海外，“随船护卫”主要发生在印度洋周边国家的专属经济区内，而在沿岸国专属经济区内，围绕“随船护卫”沿岸国的特殊权利和船旗国的管辖权极易发生“对立冲突”。笔者将要讨论的第一个问题是：这一所谓的“对立冲突”是否真的存在或者如何发生？此外，尽管“随船护卫”人员基本由各国海军或特战队派遣，但由于“随船护卫”模式的特殊性，“随船护卫”人员将既可能不同于位于护航对象船上“提供商业服务”的“私营承包的船上武装安保人员”，也可能不同于位于护航军舰上“执行国家公务”的军事人员，如何认定“随船护卫”人员的法律地位将直接影响可否以豁免权对抗他国管辖。“艾瑞克莱谢号案”案中的意大利和印度围绕该问题争论不休，而这也正是笔者要讨论的另一个问题。

认真研究分析“随船护卫”的这些法律问题对于中国而言同样极富意义。中国一直是国际打击海盗和海上武装抢劫的重要力量，自2009年1月6日中国海军首次赴亚丁湾、索马里海域执行护航任务迄今，共完成1 029批6 337艘船舶护航任务，[5]其中有相当数量的任务是以“随船护卫”的模式进行的。中国近期更在吉布提建成保障基地，为其在非洲、中亚、南亚和东南亚等方向参与护航、维和、人道主义救援等任务提供了有力的保障和支撑。中国参与打击海盗和海上武装抢劫的力度之大与中国的现实需求不可分割。长久以来，海运在中国外贸发展中始终占有举足轻重的地位，是中国对外贸易的主要运输方式，承担了中国近90%的外贸货物运输量，其中包括95%的进口原油和99%的进口铁矿石，[6]中国国际海运量已占世界国际海运量的三分之一。[7]随着“一带一路”等发展战略的不断纵深挺进，中国的海运行业必将迎来一个井喷式的发展高峰期，海军的相应护航任务必然也会极大增加。考虑到现有的执行任务的特殊模式，海军士兵或特战队员以小编队的方式登陆商用船舶执行任务将会成为常见形态，对随之而来的前述的风险和分歧则不得不加以预先研究并做好防范应对措施。

二、沿岸国权利和船旗国管辖权的“对立冲突”

(一)《联合国海洋法公约》下专属经济区内船舶的管辖制度

试图“在妥为顾及所有国家主权的情形下为海洋建立一种法律秩序”的《联合国海洋法公约》(简称《公约》)，并未直接而系统地就专属经济区内有关船舶各类事项的管辖问题做出规定，而是在施加一定限制条件后转介了《公约》关于公海内船舶的管辖制度，即《公约》“关于‘公海’部分的规定以及其他国际法有关规则，只要不与《公约》关于专属经济区部分的规定相抵触，均适用于专属经济区”①参见《公约》第58条第1款、第2款。。因此，在一国专属经济区内，他国在“适当顾及其他国家行使公海自由的利益”，并“适当顾及沿岸国的权利和义务，并遵守沿岸国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的和专属经济区部分不相抵触的法律和规章”的前提下，均可享有“航行自由”“飞越自由”等权利②参见《公约》第87条。；悬挂一国旗帜的船舶受船旗国专属管辖③参见《公约》第92条第1款。；船旗国应“根据其国内法，就有关每艘悬挂该国旗帜的船舶的行政、技术和社会事项，对该船及其船长、高级船员和船员行使管辖权”④参见《公约》第94条第2款(b)项。，同时应就“船舶的人员配备”“采取为保证海上安全所必要的措施”⑤参见《公约》第94条第3款(b)项。；“每一国家对于涉及悬挂该国旗帜的船舶在公海上因海难或航行事故对另一国国民造成死亡或严重伤害的”，“对于该另一国就任何这种海难或航行事故进行的任何调查，船旗国应与该另一国合作”⑥参见《公约》第94条第7款。，但是，“遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事故涉及船长或任何其他为船舶服务的人员的刑事或纪律责任时，对此种人员的任何刑事诉讼或纪律程序，仅可向船旗国或此种人员所属国的司法或行政当局提出”，“船旗国当局以外的任何当局，即使作为一种调查措施，也不应命令逮捕或扣留船舶”⑦参见《公约》第97条第1款、第3款。。

尽管公海上的船旗国专属管辖权被《公约》引介至专属经济区内，但这一所谓的“专属管辖权”将必然受到专属经济区制度的特殊限制。《公约》规定沿岸国在其专属经济区内有“以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源为目的的主权权利，以及在该区域内从事经济性开发和勘探的主权权利”，“并对人工岛屿、设施和结构的建造和使用、海洋科学研究、海洋环境的保护与保全等事项有管辖权”⑧参见《公约》第56条第1款。。外国船只的行为若损及沿岸国的这种主权权利或管辖权，将可能引发沿岸国的管辖。比如，沿岸国有权对专属经济区内“海洋环境的保护和保全”进行管辖，“如果有明显根据认为在一国专属经济区或领海内航行的船只，在专属经济区内违反关于防止、减少和控制来自船只的污染的可使用的国际规则和标准或符合这种国际规则和标准并使其有效的该国的法律和规章”,沿岸国“可要求该船提供关于该船的识别标志、登记港口、上次停泊和下次停泊的港口，以及其他必要的有关情报”①参见《公约》第220条第3款。，必要时“可就有关违反行为的事项对该船进行实际检查”②参见《公约》第220条第5款。，必要时“可按照沿岸国法律提起司法程序，包括对该船的拘留在内”③参见《公约》第220条第6款。。这些规则显然都是沿岸国权利对“船旗国专属管辖权”的极大限制。

然而，在那些“在公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿岸国或其他国家的情形下”，沿岸国权利和船旗国专属管辖权之间的界限并未如此清晰，二者之间极易发生“对立冲突”，需要“在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决”④参见《公约》第59条。。专属经济区内的“随船护卫”正属于其中之一。

(二)“随船护卫”与专属经济区中的“航行自由”

由于“随船护卫”是在普通商船上搭载了军事人员和认定武器，因此其第一个有可能引发“对立冲突”的问题是：外国非军事船舶在沿岸国专属经济区内的“航行自由”会否因“搭载军事人员或武器”而受到限制？一般认为，在《公约》下，专属经济区制度的性质是功能性的，是为保护沿岸国的某些特殊经济利益而划定的一类特殊海域，[8]302沿岸国在其专属经济区内除享有前述的与其特定经济利益有关的“主权权利和管辖权”外，在其他事项上的权利并不当然优先于非沿岸国。置言之，只有在非沿岸国的行为损及沿岸国前述的“主权权利和管辖权”的情况下，沿岸国才有权对非沿岸国的行为进行管辖。例如，比较少见的情况是，在《公约》第60条下，在专属经济区内沿海国为了勘探，开发其自然资源，建造了许多人工岛屿、设施和结构，并在其周围划定了一定宽度的安全地带，如果非沿岸国的行为损及沿岸国对这些“人工岛屿、设施和结构”及其安全地带的权利，沿岸国就可主张管辖权。

然而在通常情况下，如果外国船舶只是“搭载军事人员或军事武器”，而不从事除此以外的其他军事活动，并不会影响沿岸国与其特定经济利益有关的主权权利或管辖权。从这一角度出发，单纯“搭载军事人员或武器”通常不会妨碍外国船舶在专属经济区内的“航行自由”，沿岸国无权仅仅基于外国船舶“搭载军事人员或武器”而对其航行自由施加限制，搭载携带武器“随船护卫”人员的船舶可以在他国的专属经济区内自由航行。

(三)“随船护卫”和专属经济区中的“安全”

随之而来的下一个可能的“对立冲突”是：部分沿岸国在签署或批准《公约》时明确表示不承认外国在其专属经济区内从事军事活动的权利，一些国家还在其国内关于毗连区的立法事项中额外加入了“安全”事项的考虑，“随船护卫”人员为抗击侵犯而“使用武器”的行为能否因此被这些国家主张管辖权？例如，“艾瑞克莱谢号案”中的印度在批准《公约》时即作出声明表示：“印度政府理解到《公约》条文并未授权其他国家在沿岸国专属经济区内或大陆架上进行军事操作(military exercises)或演习，特别是未经沿岸国同意的武器使用(use of weapons)或者爆炸。”印度洋沿岸的其他国家如马来西亚、泰国、孟加拉、巴基斯坦等国均做出了类似的声明，马尔代夫则只承认外国军舰在其专属经济区内只享有无害通过权⑤英文原文是：“The Government of the Republic of India understands that the provisions of the Convention do not authorize other States to carry out in the exclusive economic zone and on the continental shelf military exercises or maneuvers, in particular those involving the use of weapons or explosives without the consent of the coastal State.”。[9]印度更在其1976年的《领水、大陆架、专属经济区与其他海域法》第5条第4款将“印度的安全”(the security of India)——在《公约》规定的“海关、财政、卫生和移民”之外——也作为其政府在毗连区内采取必要措施和管制的事项之一⑥英文原文是：“The [India] Central Government may exercise such powers and take such measures in or in relation to the contiguous zone as it may consider necessary with respect to：(a)The security of India.”。

然而，尽管这些国家不承认其他国家未经同意可以在其专属经济区内进行包括使用武器在内的军事操作，但这并不同时意味着这些国家将对所有军事操作实施管辖。“艾瑞克莱谢号案”的审理过程表明：根据案件的具体情形，区分“随船护卫”过程中使用武器的“主动”或者“被动”是有意义的，被动使用武器有更为充足的国际法基础，也更易获得沿岸国的认可。

现实中，暴徒在海上实施“非法暴力或扣留行为或任何掠夺行为”并不区分是公海还是专属经济区，但《公约》第101条关于“海盗行为的定义”却将海盗行为严格界定在“在公海上”以及“任何国家管辖范围以外的地方”(any other places outside the jurisdiction of any State)，使得包括专属经济区在内的国家管辖范围内的水域中没有海盗行为成立的余地，其他国家在沿岸国专属经济区内无权基于海盗理由而实施管辖。尽管《公约》有关“海盗行为的定义”遭到了一定的批评，但其透露出的妥协兼顾性质不可忽略——其一方面使沿岸国对其专属经济区的特殊利益不因“所有国家对海盗行为均有管辖权”而被不当损及，另一方面也并未明文赋予沿岸国对其专属经济区内的“非法暴力或扣留行为或任何掠夺行为”的“准海盗行为”实施管辖的权利，由此留下了空白，等待国家实践进行填补。国家实践表明，一般情况下，治理这类“准海盗行为”，维护专属经济区秩序的权利被给予了沿岸国。例如，2005年1月，中国海警队在北部湾海域用武力痛击海盗，保护中国渔民的财产；又如2001年12月，日本海上保安厅在专属经济区内击沉不明国籍的船舶，都是例证。[10]尽管有关的习惯法还未被证明已经形成，但相关的国家实践无论如何也不可能被忽略。因此，在沿岸国的专属经济区内，即使不考虑“随船护卫”人员所在船舶往往并不是《公约》规定的“军舰……或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权的船舶……”的问题①参见《公约》第107条、第110条。，“随船护卫”人员及其所在船舶也无权主动扣留或者登临其认为涉嫌实施“非法暴力或扣留行为或任何掠夺行为”的船舶，无权使用包括使用武器在内的任何武力。随船护卫人员主动使用武器的行为难以找到国际法基础。

但在已经发生了针对被护卫船舶的“非法暴力或扣留行为或任何掠夺行为”的条件下，“随船护卫”人员被动使用武器予以反击的情况则不相同。联合国海洋法法庭在著名的“赛伽号案”(theSAIGACase)中指出：虽然“国际法要求尽可能地避免使用武力”，但“在不可避免(unavoidable)的情况下”可以使用武力，只是“武力的使用不应当超出合理且必要(reasonable and necessary)的条件”②参见M/V “SAIGA” (No.2)(Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea)，Judgement，1 July 1999，para. 155。。至于何谓“不可避免的情况”，“在海上使一艘船舶停下来的通常做法是：首先应发出被广泛认可的可见的信号；在不成功的情况下可以采取包括越过船舷的枪击在内的一系列措施；只有当应采取的所有措施均失败后，才能诉诸作为最后手段的武力”③参见M/V “SAIGA” (No.2)(Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea)，Judgement，1 July 1999，para. 156。。虽然这是国际海洋法法庭就海上执法中的武力使用标准做出的解释，但也可同样适用于其他武力使用的情形。[2]92因此，如果船舶正在被非法暴力攻击以至于即将被控制、扣留或者掠夺，而国家执法力量又不能即时救援，为了免于不可预期的损害，应当允许船舶在应采取的措施均失败后，诉诸一定程度的武力以进行自保。在“艾瑞克莱谢号案”中，意大利一再强调案件发生时印度渔船“不具备清楚标志”“携带了来复枪和其他登船工具”“向艾瑞克莱谢号迅速靠拢以至于可能导致船舶碰撞”，随船护卫的意大利士兵“发出的可见的警告信号、向水中进行的警告射击均告无效”等因素④Notification under Article 287 and Annex VII，Article 1 of UNCLOS and Statement of Claim and Grounds on which It is Based (Italy)，26 June 2015，p. 2，para. 6-7。参见，无一例外均是试图证明意大利士兵被动使用武力的合法性。

(四)“随船护卫”和船旗国专属管辖权

进一步可能发生的“对立冲突”是：如果“随船护卫”人员的护卫行为引发了致人伤亡的后果，进而可能导致相关人员的刑事或纪律责任，船旗国或相关人员所属国能否当然主张船舶的专属管辖权？从“艾瑞克莱谢号案”的发展过程来看，这一问题首先涉及对《公约》第97条的解释和适用。如前所述，在《公约》第97条下，船旗国或相关人员所属国对涉及船长或其他为船舶服务的人员的刑事或纪律责任的“碰撞或任何其他航行事故”(collision or any other incident of navigation)享有专属管辖权。意大利正是援引了《公约》第97条将“艾瑞克莱谢号事件”认定为“其他航行事故”从而主张对该事件的专属管辖权，并认为印度国内针对该事件启动的司法程序构成了对其专属管辖权的损害⑤参见Writ Petition No. 4542 of 2012，22 February 2012，para. 8-11。。

目前，科技进步测定方法主要有柯布—道格拉斯生产函数法、丹尼森因素分析法、CES生产函数法、超越对数函数法、DEA法和全要素生产率模型法，各种方法都有其本身的优点和局限性，目前还缺乏一套统一规范的指标和方法[1]。其中柯布—道格拉斯生产函数法在当前学者中使用较为普遍，综合考虑各种因素，笔者也采用此方法。

《公约》并未明确定义何谓“任何其他航行事故”，第94条第7款仅仅指明了《公约》所指的“航行事故”的结果可能包括“对另一国国民造成死亡或严重伤害，或对另一国的船舶或设施、或海洋环境造成严重损害”，而这些结果显然并不能直接等同于“航行事故”，因此必须回归第97条文本本身来进行解读：既然“碰撞”和“任何其他航行事故”被列为同等地位，则二者在本质属性上应当保持一致，不应有太大的差异。从这一角度出发，有学者指出，“碰撞”一般而言只能因“非故意和意外”(unintended and accidental)或者“过失”而发生①这一学说在实践中也得到了支持，例如，《中华人民共和国海商法》即将船舶“碰撞”的原因归结为“不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因”(第167条)、“一船的过失”(第168条)、“互有过失”(第169条)以及“操纵不当或者不遵守航行规章”(第170条)，而不认为“故意”构成海商法中船舶碰撞的原因。，[11]“任何其他航行事故”应当同样具备这种“非故意和意外”的要求，那种蓄谋和故意(deliberate and intended)地使用武力的行为因此而被排除在外。[12]事实上，无论是“碰撞”还是“任何其他航行事故”，都不能脱离“航行”这个中心词，只有那些与航行过程相关，通常被认为发生在航行的过程中的事故才能称为“航行事故”，例如碰撞、触碰、触礁、浪损、搁浅、火灾、爆炸、沉没等。无论如何，很难说蓄意和故意地使用武力与通常意义上的“航行”具有直接的关系，由之引发的事故也很难被认定为《公约》下的“航行事故”。这一观点得到了其他方面的佐证，例如，针对和“航行事故”基本同义的“水上交通事故”，《中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府关于北仑河口自由航行区航行的协定》第1条第5款规定：“‘水上交通事故’系指船舶发生的碰撞、触碰、触礁、浪损、搁浅、火灾、爆炸、沉没等造成对人员和财产损害的事件”。《水上交通事故统计办法》第2条第2款规定：“本办法所称水上交通事故，是指船舶在航行、停泊、作业过程中发生的造成人员伤亡、财产损失、水域环境污染损害的意外事件。”第5条规定：“水上交通事故按照下列分类进行统计：(一)碰撞事故；(二)搁浅事故；(三)触礁事故；(四)触碰事故；(五)浪损事故；(六)火灾、爆炸事故；(七)风灾事故；(八)自沉事故；(九)操作性污染事故；(十)其他引起人员伤亡、直接经济损失或者水域环境污染的水上交通事故。”《中华人民共和国海上交通事故调查处理条例》也有类似的规定。这一理路的结果是，在“随船护卫”导致人员伤亡的情形下，《公约》第97条并不适用，船旗国不能据此主张专属管辖权。

《公约》第97条的排除适用将可能导致相关国家的管辖权同时存在。例如，在法国和土耳其之间的“荷花号案”(theLotusCase)中，因法国船员的责任导致在与土耳其船舶相遇的过程中后者沉没，常设国际法院一方面默认法国基于国籍对其国民的管辖权，另一方面也指出国际法并不禁止国家对那些在自己领土内实施的犯罪行使管辖权②参见PCIJ Reports，Series A. No.10，p.25。常设国际法院将船舶视为一国领土的做法遭到了广泛的批评，但这并不意味着常设国际法院的做法完全遭到否定，后来的“被动国籍原则”在某种程度上可以被视为对其的进一步发展。依据“被动国籍原则”，国家可能会对外国人在外国所为的、危害本国国民利益的行为主张管辖权。例如在“美国诉尤尼斯案”中，黎巴嫩人尤尼斯被美国特工引诱到公海上，并以其曾在1985年劫持一架载有两名美国人的约旦飞机为由将其逮捕，并送回美国审判。美国哥伦比亚地区法院适用了普遍管辖权原则和被动国籍原则，并认为当发生在外国的行为危害到本国人利益时，被动国籍原则承认国家在这种场合有对本国人进行保护的法律利益，因而根据该原则，美国法院对以上危害行为具有管辖权。参见US v. Yunis，681 F. Supp 896 (1988)。，从而默认了双方均可行使管辖权的情况的出现。因此，在同样存在一个“施害方”和一个“受害方”——和“荷花号案”类似的“艾瑞克莱谢号案”中，意大利有权基于国籍对行为的实施者进行管辖，印度也有权基于被动国籍原则对危害本国国民利益的行为主张管辖，而最终的结果仍有待专案仲裁庭的裁决。

三、“随船护卫”人员的法律地位及其豁免

即使肯定沿岸国对其专属经济区内因“随船护卫”而发生的事故的管辖权，也仍然需要进一步考虑豁免问题。“有管辖权并非意味着不存在豁免”③参见Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)，Judgment，I.C.J. Reports 2002，p. 25，para. 59。，管辖权的行使也将可能因相对方享有豁免而受到阻碍。事实上，豁免一旦适用，国内法院没有任何管辖权可以行使。[8]239在“艾瑞克莱谢号案”中，意大利除了对印度法院的管辖权提出挑战外，还主张涉案的两名意大利士兵是意大利海军军事人员也就是国家官员，其开枪行为构成意大利海军护航分队抗击海盗的职务行为的一部分，因而享有国际法上的“属事豁免权”(functional immunity)，印度政府无权在国内对其启动刑事司法程序④参见Writ Petition No. 4542 of 2012，22 February 2012，para. 11。。

(一)属事豁免基本理论

有关豁免的国际法认为，国家官员作为国家开展活动的代表，其所实施的官方行为应归于其所代表的国家而不是个人，因此其他国家不应对该国的国家行为进行审判，否则将损及该国的主权和尊严。[13]联合国国际法委员会关于“国家官员的外国刑事管辖豁免”的研究结果显示，国家官员依据其在履行职责时实施的可被称为“公务行为”的行为而享有豁免于外国刑事管辖的“属事豁免”①参见International Law Commission，Report on the work of the sixty-fifth session (2013)，para. 240。：一方面，只有以官方身份行事的“国家官员”(state officials)，才能对外国行使的刑事管辖享有属事豁免；另一方面，国家官员只有在“以官方身份实施的行为”(an act performed in an official capacity)时，才能享有属事豁免，二者互相牵连，缺一不可②参见International Law Commission，Report on the work of the sixty-eighth session (2016)，p. 344。。但对于何谓“国家官员”和“以官方身份实施的行为”则理解不一。

国际法委员会认为“国家官员”是“指代表国家或行使国家职能的任何个人”③参见International Law Commission，Report on the work of the sixty-sixth session (2014)，p. 226。，但其具体样态多种多样，无法使用明确列举的办法来确定“国家官员”的范围。“鉴于豁免可以适用的个人的职务多种多样，确定哪些人是官员的国家法律制度也各不相同，委员会认为无法拟订一个详尽无疑的名单，以包含属事豁免涵盖的所有国家官员；出于同样的原因，委员会认为在一个条文草案里拟订这种豁免所适用个人职务的指示性名单也是不可能或不合适的；在这两种情况下，名单必然都是不完整的，因为无法编制国内法律制度包含的所有国家官员的职务目录，名单必须不断更新，并且可能给负责适用外国刑事管辖豁免的政府机构造成困惑。”“因此，为属事豁免目的可被称为‘国家官员’的个人必须根据定义中所包含并表明国家与官员之间具体关系(即代表国家或行使国家职能)的标准逐案确定。”委员会随后检索了大量与管辖豁免有关的国内和国际司法案例，列举出了一些已经被承认的“国家官员”作为参考：前国家元首；国防部长和前国防部长；副总统兼林业部长；内务部长；总法务官和检察长；国家安全机构首长；前情报局局长；海事局局长；联邦国家的总法务官及各种低级别官员(检察官及其法律助手、总法务官办公署的侦探以及国家机构律师)；各种级别的军官、政府治安力量和机构的各种成员，包括苏格兰场(伦敦警察厅)厅长；边防警察；监狱的副监狱长；国家档案馆馆长④参见International Law Commission，Report on the work of the sixty-sixth session (2014)，p. 228。。

然而，并非由国家官员实施的所有行为都能被自动视为“以官方身份实施的行为”，在该行为和行使国家职能与权力之间还必须存在直接联系，因为这种联系是承认豁免的合理基础⑤参见International Law Commission，Report on the work of the sixty-eighth session (2016)，p.345。。国际法委员会将其所声称的这种“直接联系”认定为“行使其职能和从国家利益出发”⑥参见International Law Commission，Report on the work of the sixty-eighth session (2016)，p. 346。。在行为的具体样态上，同样的，“委员会认为，列出一份以官方身份实施的行为的详尽无遗的清单是不可能的，这类行为只能一件一件确定，考虑以往经过审查的标准，即所涉行为是由一名国家官员实施、基本上可归于国家，而且是在‘行使国家权力’时实施的”⑦参见International Law Commission，Report on the work of the sixty-eighth session (2016)，p. 347。。

值得注意的是，将一名个人认定为“国家官员”，以及将国家官员的行为定性为“以官方身份实施的行为”，不是行使管辖权的国家的特权，而是官员所属国的特权⑧参见International Law Commission，Report on the work of the sixty-third session (2011)，p. 218，para. 151。这一国际法规则在国家责任领域也得到佐证。例如，《国家对国际不法行为的责任条款草案》第4条第2款规定：“机关包括依该国国内法而具有此种地位的任何人或实体。”第5款规定：“本身虽非第4条所指的国家机关、但经该国法律授权而行使政府权利的人或实体，其行为应视为国际法所指的国家行为，条件是该个人或实体在相关事例中凭借此种资格行事。”。由此，其他国家和国际法院在认定行为性质的过程中，虽然不必完全受制于官员所属国的主张，但无合理的理由也不能将其忽略。

(二)属事豁免规则在“随船护卫”情境中的应用

国家有权采取各种措施以保护其公民及其财产，必要时可使用武力。由此，为更高效地避免船舶遭到海盗的侵袭，国家改变传统的军舰护航模式，采取将军事护航人员部署在民用船舶之上这一新的护航模式，实则是国家主权范围内的事项。事实上，意大利国内法也的确给予了随船护航人员以“国家官员”的身份。根据意大利第130/2011号法律，“随船护卫”人员被视为国家执法官员：他们接受意大利国防部的指令，不改变隶属，仍然穿着军事制服，服从意大利军队纪律以及和平时期军事刑法典的管辖，他们能且仅能部署在悬挂意大利国旗的船舶上；其所使用的交战规则由意大利国防部制定并颁行；随船护卫队在船舶正常的瞭望外设置瞭望员独立地进行瞭望以搜集信息，护卫队的指挥官不接受所在船船长的指令、其工作信息也不由船长进行记录。[14]“随船护卫”人员的职责为遇海盗袭击时进行自卫反击以保护意大利商船。事实上，实施“随船护卫”已成为意大利海军当前的核心任务之一。[15]值得注意的是，不仅是本案中的意大利，法国、荷兰、比利时等国国内立法中都给予了“随船护卫”人员类似的性质。[16]由此，在这些国家看来，“随船护卫”人员在民用船舶上执行任务这一因素并不影响其“国家官员”的身份。

引发争议的是“随船护卫”收取一定费用的做法是否改变了随船护卫人员的身份及行为性质，使其行为成为限制豁免理论下的“商业行为”，从而无法主张豁免？印度法院质疑意大利随船护航士兵的“国家官员”身份及其行为性质，并拒绝给予豁免的主要理由即为：意大利士兵是由于艾瑞克莱谢号的船主为此次“随船护卫”行动支付了一定费用的原因，才出现在该船上进行护航；这使得事件中他们是以船长代表的身份实施开枪行为，而不是执行所谓的“公务”。类似的观点在理论研讨中也得到了部分支持，例如Eugenio Cusumano即认为“允许私人船主购买‘随船护卫’人员并部署在其船舶上，这一行为将挑战传统的‘公—私’区分”。[17]

印度法院的判决理由与国家实践相悖。在意大利国内法下，“随船护卫”任务的资金来源既有公共的也有私有的：船主通过向国防部按日支付一定费用以承担护卫任务的部分成本，但是护卫人员的津贴和其他消耗则由国家承担。这种做法源自英国而流行于欧洲各国，理由在于那些享受国家提供的特殊公共服务的人在国家财力不支时应当额外地分担纳税人的负担，[15]但这并不会将国家的公共服务转变为商业行为，在这种公共服务只能由国家提供的情况下就更是如此。由此应当承认，意大利“随船护卫”的士兵行使其职能对可能的海盗侵袭开枪予以反击的行为，并不因为意大利国防部就该次任务收取了艾瑞克莱谢号的船主一定的费用而转变为商业行为。这些士兵仍然是意大利的“国家官员”，其行为仍然是“以官方身份实施的行为”，从而针对印度的管辖权应当享有“属事豁免”。

在此还必须稍微提及与“随船护卫”人员相似但又不同的“私营海上安保公司提供的私营承包的船上武装安保人员”。这类人员的活动形态虽然同样表现为驻扎在被保护船舶上，并在必要的时候武力抗击海盗以提供安全，但却与“随船护卫”人员有着本质区别。他们只是一些经过职业训练的普通平民，与安保公司签订商业雇佣合同，并接受根据安保公司的派遣前往安保公司选定的船舶提供安全服务，被保护船舶向安保公司支付使用费，安保公司再向这些人员支付报酬；他们不具备国家公职，完全出于雇主的利益实施各种行为，在船上接受船长的指示和支配；一些国家甚至根本不承认其合法性。[18]因此，在由这类人员护航的船舶发生类似于“艾瑞克莱谢号事件”的情况时，将无法主张属事豁免。

四、结语

“随船护卫”是各国为弥补传统军舰护航模式的不足而采取的一种新的护航模式，[19-20]在肯定其优点的同时也应当看到其蕴含的法律风险。由于“随船护卫”经常出现在沿岸国的专属经济区内，其为抗击针对被护卫船舶的“非法暴力或扣留行为或任何掠夺行为”而使用武力的行为，极易引发沿岸国相关权利和船旗国专属管辖权的对立冲突，[21-22]进而引发“随船护卫”人员的属事豁免问题。在解决这些法律问题的过程中，派遣“随船护卫”人员国家国内法是否给予这些人员国家官员身份，这些人员使用武力的原因是主动还是被动，使用武力的程度，《公约》第97条能否直接适用等，都是需要重点考量的问题。总体而言，从目前的国际法规则显示的结果来看，被保护船舶的船旗国或随船护卫人员的所属国对这类事件的专属管辖权的主张似乎找不到充足的国际法依据，但沿岸国在这些事项上的权利也并不当然优于船旗国或人员所属国，二者处于某种程度的对抗之中。然而，尽管如此，从法律上来讲，“随船护卫”人员仍然有充足的理由主张“属事豁免”，从而避免自身处于不利的境地。“艾瑞克莱谢号案”为思考相关问题提供了契机，案件发展过程中意大利和印度之间的不同立场在一定程度上反映了“随船护卫”国和沿岸国对“随船护卫”问题的特殊看法。该案目前正由意印之间的专案仲裁庭审理，印度国内最高法院也在等待最终审理的结果以在其国内做出相应的判决。[23-24]

值得最终指出的是，尽管从国际法的角度来看，“艾瑞克莱谢号案”中，意、印两国的主张乃至国际性法庭的最终判决对其他国家不具有强制拘束力，但该案毕竟是首例涉及这一问题并被国际性法庭处理的国家间案件，相关国家基于国际法规则所提出的诉求主张、进行的国家实践，国际性法庭在案件审理过程中认可的国际法规则及推理过程，对其他国家的启发作用不言而喻。就中国而言，当在他国专属经济区内“随船护卫”而引发纠纷时，其派遣的“随船护卫”人员有可能被置于沿岸国的管辖之下甚至被拘留、审判和监禁。遇此情况，中国应当尽可能及时地提出有力的管辖权和豁免权两个方面的交涉，避免“随船护卫”人员陷入不利境地。

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VesselprotectiondetachmentintheEEZ:conflictingversionsofjurisdictionandimmunity—taketheEnricaLexieCaseas an example

FENG Xu

(Law School,Tsinghua University,Beijing 100084,China)

Adopting vessel protection detachment to protect merchant ships in other state’s EEZ may lead to confrontations of jurisdiction and immunity between the coastal state and the flag state. The disagreement between some recent state practices and theUnitedNation’sConventionontheLawoftheSeamakes this situation more complicated. However, there are no specific international treaties or customary international law on this issue; the only relatedEnricaLexieCasebetween Italy and India under the ITLOS is still pending. Nevertheless, taking the prosperity of marine transportation into consideration, it is still quite necessary to explore this piece of blank of international law.

vessel protection detachment；distribution of jurisdiction；functional immunity；EEZ；UnitedNation’sConventionontheLawoftheSea；theEnricaLexieCase

DF961.9

A

2096-028X(2017)03-0050-09