正当防卫的正当化根据研究

赵金伟

(清华大学 法学院，北京 100084)

正当防卫的正当化根据研究

赵金伟

(清华大学 法学院，北京 100084)

正当防卫的正当化根据直接决定了正当防卫行为虽然具有构成要件符合性，但为何能被正当化的问题。正当化根据的选择还影响到正当防卫的成立、防卫行为相当性的判定、防卫过当责任形式的认定以及防卫过当减免处罚根据的确定等。正当防卫正当化根据的确定与违法性本质的理解密切相关。根据我国刑法规定的方式以及结果无价值论所具有的天然优势，决定了在违法判断上应当采取结果无价值论的立场。在正当防卫中存在着保全法益与侵害法益对立的双方，在法益的比较衡量中不法侵害者的法益在必要限度内丧失了要保护性，因此，保全法益优越于侵害法益，正当防卫正当化的根据就是法益衡量说内部的优越利益原理。同时，基于法益衡量说坚持“结果 行为”的违法性判断的思考进路，能够妥当地解决正当防卫的相关问题。

正当防卫；正当化根据；结果无价值；法益衡量；思考进路

我国刑法第二十条规定，对正在进行的不法侵害采取防卫行为，因而对不法侵害人造成损害的，毋需承担刑事责任。但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当承担刑事责任。其理由在于,正当防卫行为根据三阶层的犯罪理论具有构成要件符合性，但因具有法定的违法阻却事由，因而排除正当防卫行为的违法性，不构成犯罪。换言之，正当防卫的正当化根据直接决定了正当防卫为何能被正当化的问题。正当防卫与紧急避险一样，是在紧急状况之下，为了保全某一法益而牺牲另一法益的行为。但相对于紧急避险补充性与法益均衡而言，防卫行为的权利人即便可以避开侵害，仍允许实施反击，而且，所要防卫的利益并不需要与被侵害的利益保持均衡；亦即，只要被侵害的利益与防卫的利益相比，未明显超过必要限度，就属于防卫行为正当化的范围之内。在正当防卫的场合，防卫方与侵害方相比为什么处于优势地位，如何对防卫的利益与侵害的利益进行比较衡量，正当防卫如何蜕变为防卫过当，防卫过当的责任形式是什么，防卫过当为何会减免处罚，这一切都需要在正当防卫的正当化根据之中找到答案。因此，对正当防卫正当化根据展开深入地研究具有重要的理论及实践意义。本文将在回顾我国正当防卫正当化根据主要学说的基础之上，确定我国刑法的违法性本质与正当防卫正当化的根据，以及违法性判断的思考进路。

一、正当防卫正当化根据的主要学说

我国刑法学通说由于受苏联刑法理论的影响，从上世纪50年代至今都认为犯罪的本质是社会危害性，并且认为社会危害性是主客观相统一。[1]正当防卫之所以不成立犯罪是因为形式上符合某种犯罪的客观要件，但实质上不具有社会危害性。因此，排除社会危害性也就成为我国刑法学通说正当防卫理论的基础。近年来，我国刑法理论大量的研究借鉴德日刑法理论，特别是对于日本刑法学界关于行为无价值论与结果无价值论的理论争议，我国也开始引入行为无价值论与结果无价值论的有关学说，并在一定程度上形成了行为无价值论与结果无价值论的学术争鸣，而正当防卫正当化根据领域又成为了双方的主战场。

(一)排除社会危害性说。该说是我国刑法学通说的观点，以我国老一辈刑法学家高铭暄、马克昌教授为代表。该说认为，我国的正当行为理论，建立在本质特征和法律特征相统一的犯罪构成理论基础上。我国刑法中的正当行为仅在形式上而言，会符合某种犯罪构成的客观要件，但成立犯罪的全部要件则不符合，因而不具有社会危害性和刑事违法性，故不能认为是犯罪。正当防卫是为了制止正在进行的不法侵害而实施的正当行为，其对实施对象造成了一定损害。因此，正当防卫虽然在客观上造成了一定的损害结果，但正当防卫实质上不符合该种犯罪的构成特征，正当防卫是为了保护合法权益而对不法侵害者所造成的必要损害，因此，正当防卫不仅不具有社会危害性，反而对社会有益。社会危害性是刑事违法性的必要条件，不具备社会危害性的行为自然就不具有刑事违法性。[2]126-127

(二)法益衡量说或优越利益说。我国学者张明楷教授基于结果无价值论的立场，主张法益衡量说。该说的具体原理包括利益阙如原理与优越利益原理等两个原理。利益阙如原理是指行为之所以没有侵犯法益是因为缺乏法益保护的必要性，因此也就不能成立犯罪。典型的是被害人承诺或推定的承诺而阻却违法。优越利益原理是指，当存在损害某一法益与保护另一法益双方，而且损害法益为保护法益所必需时，就需要对保护法益与损害法益进行衡量，当保护法益与损害法益相等或者大于损害法益时，就阻却行为的违法性。[3]180陈兴良教授过去曾经主张社会相当性说，认为社会相当性理论较之法益衡量说和目的说具有更大的包容性，但现在摒弃了社会相当性说，主张优越利益说，将此作为违法阻却的一般根据，即以缺少要保护性为媒介的法益性的缺少以及权利行为的法理二者之间的相互结合，阻却了正当防卫的违法性。[4]黎宏教授基于结果无价值论的立场，主张优越利益说。该说认为，正当防卫之所以不具有社会危害性，是因为和加害者的利益相比，防卫者的利益受到更高的评价。[5]126

(三)社会相当性说。我国学者周光权教授基于新行为无价值论的立场，主张规范违反说。该说认为，凡是违反行为规范(而非伦理规范)，而且侵害或者指向法益的行为，才具有违法性；单纯侵害法益而不违反行为规范或者仅违反行为规范而不侵害法益的行为，都不具有违法性。换言之，行为无价值和结果无价值缺一不可时，才可以确认行为违法，即“一损俱损”；确认阻却违法，需行为无价值与结果无价值同时不存在。该说基于相对的、动态的立场认为，法益衡量是不必要的，行为虽然侵害了法益，但在社会相当性的范围内，该行为在社会伦理上可以容忍，就不是违法行为，从而阻却违法，排除犯罪性。法律只是将超出社会相当性的法益侵害作为违法行为而加以制止，正当防卫行为虽然具有法益侵害的危险性，但具有一般的社会相当性，而且不违反社会规范，从而阻却违法性。[6]138-141

(四)保护原则和法确证原则。我国学者劳东燕教授基于行为无价值论的立场，主张引进德国正当防卫基本原理，并将其概括为“个体权利面向的保护原则与社会权利面向的法确证原则”，将正当防卫的正当化根据确定为保护原则和法确证原则，二者共同作用，相互补充，成为正当防卫正当化根据的二元基础。保护原则的核心思想在于自我保护，当国家在某些情形之下，不能保护公民免受他人不法侵害时，则会允许公民行使自我防卫权；法确证原则的核心思想是“法无需向不法让步”，防卫人在行使正当防卫权利时，也确证了法的统一有效实施，保卫了法秩序。[7]

综上，我国刑法学通说关于正当防卫正当化的根据并不妥当。行为无价值与结果无价值原本是在三阶层体系下考虑的，但并不意味着四要件体系不需要行为无价值与结果无价值的讨论。在我国传统的四要件体系中，若采取客观的违法性论，则需说明社会危害性的实质是法益侵害还是规范违反亦或伦理违反；若采取主观的违法性论，依然需要说明客观危害的本质以及其与主观罪过的关系。[8]前言2-3我国刑法学通说采取了主观的违法性论，亦即客观危害与主观罪过共同组合说明犯罪社会危害性的内涵。通说认为，社会危害性是指行为损害或可能损害刑法所保护的社会关系的特征。[9]44可见，通说将充满政治色彩和空洞的社会关系作为刑法保护的对象，终究没有回答清楚客观危害的实质与根据，以及客观危害与主观罪过的关系。正当防卫作为排除社会危害性的法定正当事由，也由于社会危害性内涵含混、外延模糊，而难以回答正当防卫正当化的根据究竟是什么。违法性的本质无外乎结果无价值(法益侵害说)，亦或行为无价值(规范违反说)。违法阻却的原理当然取决于如何理解违法性的本质，因此，在认为刑法的机能在于法益保护的结果无价值论看来，违法阻却的一般原理就在于以法益保护为目的；反之，在刑法的机能在于规范保护的行为无价值论看来，违法阻却的一般原理就在于以规范保护为目的。近年来，由于受德日刑法理论的影响，我国部分学者基于自己的结果无价值论或行为无价值论的学术立场，分别主张正当防卫正当化的根据在于法益衡量说或优越利益说，社会相当性说或个人保护原则、法确证原则。这毫无疑问体现了我国刑法学理论与国际刑法学发展接轨的趋势，同时也是德日刑法学理论本土化的过程。但基于结果无价值论或行为无价值论的立场对正当防卫的正当化根据的研究尚不够深入，如何在研究借鉴德日刑法学研究成果的基础之上，确定我国刑法的违法性本质与正当防卫正当化的根据仍是摆在我们面前的重大课题。

二、结果无价值论立场的选择

结果无价值与行为无价值就是关于违法性本质的对立。结果无价值的实质是结果的“恶”，是对行为现实引起的结果即法益侵害或威胁的否定评价，因此，结果无价值论主张法益侵害说。行为无价值的实质是行为的“恶”，是对行为本身的样态以及行为人的主观恶性的否定评价，因此，行为无价值论主张规范违反说。结果无价值论与行为无价值论在违法性根据的对立集中体现在究竟是结果的“恶”亦或是行为的“恶”。 结果无价值论者认为，刑法的任务是法益的保护，刑法在考虑抑制国家权力过度介入公民权利的自由主义原则的同时，将侵害或威胁法益的事态予以禁止。法益侵害或可能造成法益侵害的危险会被刑法予以禁止，此为结果无价值。违法性的实质就是引起了结果无价值，此种观点就被称为法益侵害说或者是结果无价值论。[10]101行为无价值论者(二元论)认为，违法性本质既有法益侵害的一面，又有违反社会伦理规范的一面，对于一般国民而言重要的是将什么样的行为作为违法而加以禁止和命令。[11]违法性本质的理解不同关键在于对刑法的任务与目的理解不同，因此，结果无价值论与行为无价值论分歧集中体现在刑法的首要任务是保护现实社会中重要的并且是最基本的价值或法益(法益保护)，亦或是刑法的机能、目的是保护对国家社会秩序而言具有重要作用的社会伦理或刑法规范本身(规范保护)，前者就属于结果无价值论，后者则属于行为无价值论。

结果无价值论与行为无价值论并不意味着，前者只考虑结果，而不考虑行为，也不意味着后者只考虑行为，而不考虑结果。二者的分歧归根结底在于行为与结果何者为第一性的问题：行为第一性即行为无价值论，结果第一性即结果无价值论，如同哲学的基本问题：物质与意识何者为第一性的问题决定了唯物主义与唯心主义的划分。结果无价值论与行为无价值论是违法性的基本问题，二者的对立已经扩展到整个犯罪论领域，主要体现在以下几个方面：1)违法性的本质是什么，前者主张法益侵害，后者主张规范违反；2)没有侵害法益的危险时该如何处理，前者否定对此予以处罚，而后者主张根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚；3)违法判断是否包括主观要素，前者否认故意作为违法要素，而后者则予以肯定；4)违法判断以结果或行为何者为中心，前者以结果为中心，而后者以行为为中心；5)以事前或事后什么时间为基点判断违法性，前者一般主张事后判断，而后者主张以行为时为基点进行判断；6)违法性阻却的一般原理是什么，前者主张法益衡量说，而后者采取社会相当性说或者目的说；7)在正当化事由之中是否承认主观的正当化要素，前者对此予以否认，而后者则予以肯定；8)对过失犯采取新旧何种立场，前者采取旧过失论，后者采取新过失论。[12]145-146结果无价值论与行为无价值论上述的对立，如违法阻却的原理、违法判断的中心、主观正当化要素等问题与本文的研究密切相关，可以说指导着防卫过当不法、有责等问题的展开与研究，立场选择的不同必然会导致结论的迥异。

本文选择结果无价值论作为立场的主要理由如下：1)我国刑法规定的方式，决定了我国在犯罪的判断上必须采取结果无价值论的立场。我国刑法总则第十三条规定的但书条款，以及分则所采用的“行为+结果”的规范方式，决定了在判断行为是否构成犯罪时，更加偏重结果，而不是行为形态本身，换言之，成立犯罪时必须考虑结果，或者说结果决定犯罪。具体而言，我国刑法将“数额较大”或者“情节严重”等作为具体犯罪的成立条件，很难成为一般人的行动指南，可见，我国的刑法规定具有浓厚的裁判规范色彩。[13]15-26正因为我国刑法规定所具有的浓厚的裁判规范色彩，决定了我国刑法学应当采取结果无价值论的立场。2)结果无价值论与客观主义犯罪观一脉相承，对于发挥刑法保护法益与保障人权机能，同时保护社会利益与个人利益、合理对待犯罪化与非犯罪化、合理区分刑法与伦理、合理处理刑法立法与刑事司法的关系都大有裨益。[14]172结果无价值论基于自由主义的立场，强调对国家权力的制约。在现阶段的中国社会，主张结果无价值论对于保障公民的人权，限制国家权力具有重要的意义。3)结果无价值论相较于行为无价值论的基本优势在于：结果无价值论使刑法具有明确的目的与任务，当行为没有侵害或威胁刑法所保护的法益时，刑法就不得进行干预；违法判断及违法要素的范围，必须由该刑罚法规的保护目的予以限定；否认故意、过失作为违法要素，违法性仅需客观判断，从而使违法与有责清晰区分，既有利于实现法益保护主义，也有利于贯彻责任主义。[8]47-484)结果无价值论能够合理说明正当防卫的正当化根据且易于判断。结果无价值论主张违法阻却事由的一般原理为法益衡量说，正当防卫之所以阻却违法，就是因为正当防卫保护的法益优越于所损害的法益。法益衡量说是正当化行为正当化的科学基础：法益衡量说是刑法目的与任务即法益保护的充分说明和有力维护；法益衡量说具有客观性和明确性，是正当化行为正当性的有力论证。[15]16-120在防卫过当的场合，因为结果是客观存在的，能够比较容易地进行法益的比较衡量，从而妥当地解决防卫过当的相关问题。

三、法益衡量说的提倡

本文以结果无价值论为基础，主张违法性的本质是法益侵害说，违法阻却事由的一般原理为法益衡量说。法益衡量说的具体原理包括利益阙如与优越利益两个原理。利益阙如原理主要是指当行为该当于构成要件时，便发生了侵害法益A，当所侵害的法益A缺乏法益的要保护性时，即当A=0时，无法益侵害则无犯罪，该行为当然不构成犯罪。基于利益阙如原理阻却违法的典型事例如被害人承诺和推定的承诺。优越利益的原理是指正当防卫的行为该当于构成要件时，便发生了侵害法益A(对不法侵害人造成的损害)，但该行为同时保全了其他法益B(国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利)。当保全法益优越于侵害法益之时，从社会功利主义的角度来看，就可以将行为整体予以正当化。[16]113利益阙如的原理同样可以说明正当防卫正当化的问题，即在防卫的必要限度内，不法侵害人的法益丧失了要保护性，即侵害法益A=0，则无论如何，保全法益都优越于侵害法益,防卫行为从整体而言予以正当化。不法侵害人的法益在必要限度内丧失了要保护性，也是在与保全法益比较衡量而言，最终结果仍是保全法益优越于侵害法益。因此，正当防卫正当化的具体根据应当是法益衡量说内部的优越利益原理。在具体把握优越利益原理时仍应注意以下几个问题：

(一)正当防卫是行使自我防卫权的权利行为。紧急避险需要“补充性”和“法益均衡”要件，而正当防卫则并不需要“补充性”和“法益均衡”要件。正当防卫不要求“补充性”要件，意味着正当防卫对正在进行的不法侵害没有回避和退避的义务。[10]113正当防卫亦不要求“法益均衡”要件，意味着正当防卫所保护的法益与所损害的法益在比较衡量的过程之中，只要所损害的法益不明显超过所保护的法益，即可肯定正当防卫的成立，从而阻却违法性。例如，甲使用棍棒对乙实施殴打行为，乙是田径运动员可以轻松地逃离现场，从而躲避甲的打击，但乙持刀实施了反击行为，将甲打成重伤，而乙没有受任何损伤。在此，乙并不需要对甲的殴打行为躲避和退让，乙有权利制止甲的不法侵害行为，乙将甲打成重伤的结果也没有明显超过其通过正当防卫所保护的法益，因此，我们仍然可以肯定乙的行为成立正当防卫。我们不仅要问，乙可以通过逃跑的方式从而既保全甲的法益，也保全乙的法益，那岂不是两全其美？乙通过防卫行为损害甲的法益即使大于，只要不明显超过所保护的法益，为什么亦能被正当化呢？为此，可以将正当防卫理解为一种自我防卫权的权利行为，这种权利行为是“正不必向不正让步”的当然要求。对于防卫人合法行使权利的行为，当然毋需防卫人(权利人)躲让和退避，反而，不法侵害人作为防卫人行使权利的相对方，有义务躲让和退避，即使不法侵害人受到一定范围内的损害也得不到法律的保护。换言之，在防卫人行使权利的范围内，不法侵害人不具有法益的要保护性，不法侵害者利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，最终结果仍是保全法益优越于损害法益，从而根据优越利益原理，阻却违法性。我们亦可以说，防卫人行使权利的行为，践行了“正不必向不正让步”的法律格言，防卫者的利益较于不法侵害者的利益，具有绝对的优位性，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。因此，正当防卫并不需要法益均衡要件，即使损害法益大于只要不明显超过保全法益，就可成立正当防卫。

(二)自我防卫权在必要时应当受到一定程度的限制。公民的正当防卫权利受到限制也主要集中在法益严重失衡的场合。自我防卫权受到限制的案例主要有：为了从小偷手中防卫一个苹果而枪杀盗窃犯的场合，为了保护笼中一鸟而杀害盗窃犯的场合，为了阻止盗窃水果而射杀一个孩子的场合等。[10]131在上述案例中，一个苹果或笼中一鸟的价值微乎其微，显然无法与盗窃犯的生命相提并论，因此，在上述场合就存在着严重的法益失衡，不管有多大的必要性也不得认定为正当防卫。个人权利与国家权力是对立统一的关系，公民权利的保护主要通过公力救济的方式，不必要的私力救济予以否定。另外，只要为了保全权利便可以实施任何行为，也未免不太合理。立足于社会功利主义的立场则会对正当防卫权予以限制，防卫行为即便有必要，也应当限制在相当的范围内。[16]130因此，立足于社会功利主义的视角，在法益严重失衡的场合，尽管存在防卫的必要性，如果防卫人能够通过合理行为避免冲突，而且，这种要求也并无不当，那就应该要求防卫人采取避免行为，不能造成不法侵害人的重大损害，以同时保全双方的利益。在法益显著失衡的场合，仍存在一个不可回避的问题，即如果防卫人实施了防卫行为造成了不法侵害人死亡的严重结果，那么，防卫人的行为是否成立防卫过当呢？在此场合，进行冲突法益的衡量比较，就如同大象和蚂蚁去比体重一般，没有任何的意义。一个苹果亦或笼中一鸟与一个鲜活的生命进行法益的衡量比较，也不符合国民的法价值与法感情。“明显”与“显著”二词的语义程度显然不同，“显著” 的程度要远远大于“明显”。基于社会功利主义的立场，我国刑法第二十条第二款所规定的“明显超过”应当理解为不包括“显著”的情形。如，防卫人为了阻止盗窃水果而杀死了小偷，防卫人如果属于防卫过当，则应按我国刑法第二十条第二款减轻处罚，只能判处十年以下有期徒刑。我们不禁要问，从死刑或无期徒刑减少到十年以下有期徒刑的依据是什么，难道仅仅是防卫了几个水果和确证一下法秩序吗？显然，在法益严重失衡的场合，认定防卫过当而减轻处罚并不符合我国刑法第二十条第二款的规定。因此，本文将此种法益严重失衡的情形不纳入到防卫过当的判断之中，而会在判断是否成立正当防卫时，认为此种情形不存在防卫的必要性，而将此种情形直接排除在正当防卫的成立范围之外。

(三)行为所具有的法益侵害的危险性亦应考察。坚持法益衡量说，并不意味着只考虑法益侵害结果，而不考虑行为。如果仅认为结果无价值论只考虑结果，而不考虑行为，显然是对结果无价值论的误解。正如前文所指出，结果无价值论与行为无价值论的根本分歧在于究竟结果为第一性亦或是行为为第一性的问题，以及违法的本质究竟是法益侵害亦或是规范违反。结果无价值论在坚持违法的本质系法益侵害的前提下考虑行为，而行为无价值论则是在坚持规范违反的前提下考虑结果。换言之，结果无价值论主要考察行为所具有的法益侵害的危险性，而行为无价值论主要考虑行为所具有的反伦理性或反规范性。在法益侵害说的内部，事态的紧迫性、行为的必要性、手段的适当性都应当纳入考察的范畴，但此举仅在于考察行为所具有的法益侵害的危险性，而非行为本身的反伦理性。[3]189-190如前文所述，正当防卫之中的防卫人毋需躲避与退让，正当防卫亦允许所损害的法益大于所保护的法益。结果无价值论者论证上述问题时，在坚持法益衡量说的前提下，借助正当防卫系权利行为，“正不必向不正让步”的原理，来说明防卫人不必向不法侵害低头，以及防卫者利益具有绝对优位性等问题。结果无价值论者正因为使用了“正不必向不正让步”等原理而受到批判。如我国有学者指出，优越利益原理实际上以法确证原则为基本前提，如果优越利益原理在正当防卫的问题上不以“正不必向不正让步”的原理为前提，本身就无法得出自洽的解释。[7]优越利益原理若以法确证原则作为前提，显然是本末倒置，再说，优越利益原理也不可能以法确证原则为前提，而只能以法益衡量说为前提。法确证原则在行为无价值论处主要用于说明行为是否具有反伦理性或反规范性，而在结果无价值论处主要用于说明行为所具有的法益侵害危险性。正因为“正不必向不正让步”，防卫行为也就不具有了法益侵害的危险，既然其行为不具有侵害法益的危险，或者说不是侵害法益的行为，那么防卫行为的结果(侵害法益)也就不具有了法益的要保护性，防卫者的正当利益也就具有了绝对优位性。优越利益原理在说明什么样的利益优越，什么样的利益不优越时，必然要借助一些具体的下位规则，当借助下位规则说明问题时，并不能说明优越利益原理本身的不自洽。从这个角度而言，法确证原则是优越利益原理的下位规则，但值得注意的是，法确证原则的运用只是说明法益侵害有关的问题，而并不涉及行为的反伦理性或反规范性。

四、“结果 行为”思考进路的坚持

结果无价值论与行为无价值论的分歧亦体现在违法性思考进路的选择上。如前文所述，结果无价值论与行为无价值论在以何者为中心的违法判断上，前者以结果为中心，而后者以行为为中心；在以事前或事后的时间为基点判断违法性时，前者一般主张事后判断，而后者主张以行为时为基点进行判断。这也就决定了结果无价值论思考问题时会选择“结果 行为”的进路，而行为无价值论会选择“行为 结果”的思考进路。本文以结果无价值论为立场，坚持“结果 行为”的思考进路，以妥当地解决正当防卫的相关问题。我国学者劳东燕教授认为，结果无价值论在防卫过当的认定上，由法益衡量说出发，采取“结果 行为”的思考进路存在着缺陷，导致了司法实践防卫限度把握过严与防卫过当罪过的认定等问题。[7]本文此批评不予认同。自1979年旧刑法实施以来，司法实践对正当防卫的限度条件就采取了较为严格的态度，将符合正当防卫的案件认定为防卫过当，将防卫过当的案件直接认定为犯罪而不予减免处罚，严重挫伤了公民正当防卫的积极性。在上世纪八九十年代，我国刑法理论通说关于犯罪的本质仍是社会危害性说，结果无价值论根本无立锥之地，何来影响司法实践呢？鉴于司法实践中对防卫限度把握较为严格，1997年现行刑法的规定放宽了正当防卫必要限度的规定。但司法实践对防卫限度条件严格认定的态势并未扭转，办案机关似乎对立法的修改置若罔闻，依然我行我素。司法实践之所以对防卫限度认定过为严格，其根本原因在于避免上访信访等所谓“化解社会矛盾，维护社会稳定”等案外因素的考量。而且，在结果相当与行为相当的案件中，无论采取何种思考进路都会得出正当防卫的结论，关键是在结果相当而行为过当，或者结果过当而行为相当，二者出现矛盾的场合。如果认为结果过当具有优位性，即使行为不过当，也会认为防卫行为整体过当；如果认为行为过当具有优位性，即使结果不过当，也会认为防卫行为整体过当。可见，并不是思考进路如何的问题，关键在于以何者为中心进行违法判断的问题。至于司法实践往往将防卫过当的案件认定为故意犯罪的问题，也与结果无价值论以及“结果 行为”的思考进路无关。正如劳东燕教授在另一篇论文中所指出，防卫过当的罪过认定与故意概念的理解密切相关，如果实质的解读犯罪故意概念，则在防卫过当的场合，因为防卫意识的存在，防卫人的罪过形式一般不会是故意。[17]而我国结果无价值论者对犯罪故意的解读相当实质，如张明楷教授所指出，我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，必须认识到实质的违法性，在防卫过当的场合，如果防卫人有防卫意识，一般不会有实质违法性的认识，则宜认定为过失，特别情况下认定为故意。[3]可见，在防卫过当的场合判断防卫人的责任形式是否是故意，与我国刑法第十四条规定的故意概念的理解密切相关。概言之，“结果 行为”的思考进路存在缺陷而导致司法实践防卫限度把握过严与防卫过当罪过认定问题的批判，显然不能够成立。

本文认为，“结果 行为”的思考进路具有客观经济的优势。我国刑法第二十条第二款的重心在于重大损害。重大损害实质有双重含义：一是重大损害结果，二是结果明显过当，而重大损害的第二层含义即“结果明显过当”对第二十条第二款“明显超过必要限度”的解释起到指引和限制作用，回答了什么才算“明显超过必要限度”的问题。而且，先考虑结果再考虑行为具有客观经济的优势。或者可以说，先考虑行为再考虑结果存在着诸多弊端。如果按照“行为 结果”的思考进路判断防卫过当案件，则首先需要判断复杂的“行为限度”问题，“行为限度”又会根据所选学说“基本相适应说”、“必需说”、“适当说”等不同学说，有可能得出截然相反的判断，因为行为是否相当总是难以判断，特别是将人的故意等主观要素放进行为判断之后，行为是否过当容易受到人的主观要素的影响，更使行为的判断变得扑朔迷离。行为无价值论所主张的社会相当性，在实际的运用和理解当中，最后都被具体化为了“社会一般观念”、“社会一般看法”，或者说是所谓的“公众认同”，社会相当性的判断也就不得不变为社会一般观念或者一般人的抽象判断，这也就体现了社会相当性概念局限的一面。[5]26-27当行为过当后，又需要进行结果过当的判断，当重大损害不存在时，则前面的判断基本以“无用功”而告终。而且，当行为过当、结果相当时，防卫人的行为具有构成要件符合性时，是否构成犯罪未遂呢？行为无价值论者回避了这一问题，只是说防卫过当必须同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个要件，二者为并列关系，缺一不可。[7]显然，在此情形之下，行为无价值论者认为并不成立防卫过当，但是没有回答能否成立犯罪未遂的问题。如果认为不成立犯罪未遂，则明显与行为无价值论违法性本质“规范违反说”相矛盾。但得出犯罪未遂的结论又明显与我国刑法第20条第2款相矛盾。而结果无价值论者所采取的“结果 行为”的思考进路则不会存在上述问题，因为结果总是客观存在的，在冲突法益进行衡量时也易于比较，有利于司法实践具体办案。当结果是否过当判断完毕之后，才需要判断行为过当的问题。如果结果不过当，根本不需要进行下一步的判断。既然不需要进行行为是否相当的判断，也就根本不存在结果相当而行为过当的问题。至于实务中的“唯结果论”，将严重损害的出现与否当作防卫过当的核心条件，从而以“结果”定罪的问题，其实，与结果无价值论无任何关系。结果无价值论中的结果，是法益侵害结果，并不是简单的损害结果。具体到防卫过当的场合，只有“过当的结果”才能被视为法益侵害结果，才可能成立防卫过当。而司法实践之中的防卫过当案件，恰恰是没有进行结果过当的判断，直接按照“武器对等”原则判断行为是否过当，如行为过当，则按照损害结果定罪量刑。所以说，结果是否过当的判断意义重大，能够有效地避免实践中“唯损害结果”论的倾向，从而准确地认定防卫过当案件，保证公民正当防卫权利的行使。

五、结 语

总之，本文以结果无价值论为立场，主张违法性的本质是法益侵害说，违法阻却事由的一般原理为法益衡量说，正当防卫正当化的具体根据为优越利益原理。肯定正当防卫是行使自我防卫权的权利行为，在必要时应当受到一定程度的限制，以法益侵害危险性的视角考察行为等。在正当防卫的具体判断中应以法益衡量说为基础，坚持“结果——行为”的思考进路，妥当地解决正当防卫的相关问题，保护和鼓励公民正确地行使正当防卫权。

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责任编辑：林 衍

Research on the Foundation of Justification for Legitimate Defense

Zhao Jin-wei

(School of Law, Tsinghua University, Beijing100084, China)

The foundation of justification for legitimate defense directly decides that the justifiable defense behavior is consistent with the constitutive requirements, but it can be justified. The foundation of justification for legitimate also affects the establishment of legitimate defense, the judgment of equality and the form of culpability of excessive defense, as well as the foundation for deduction or exemption of punishment of excessive defense, etc. It is closely related to the essential nature of illegality. According to the form of our country's criminal law and the advantage of the theory of Erfolgsunrecht (result-oriented illegality), we shall take the theory of Erfolgsunrecht as standpoint. There exist both preservation of legal interest and infringement of legal interest in legitimate defense. Through the weighing legal interest, the legal interest of unlawful infringer can't be protected in the necessary limits. So the preservation of legal interest is superior to the infringement of legal interest, and the foundation of justification for legitimate defense lies in the principle of prior interest that is one theory of the weighing of legal interest. Meanwhile, taking its logical way of thinking of "consequence conduct", we can properly resolve the problems related to the legitimate defense.

legitimate defense; foundation of justification; result-oriented illegality; weighing legal interest; logical way of thinking

2016-12-22

赵金伟(1980-)，男，河南荥阳人，清华大学法学院刑法学博士生，从事刑法学研究。

DF611

A

1009-3745(2017)02-0063-08