自治、建国与制宪权：1946年《陕甘宁边区宪法原则》重述

韩 伟

延安时期，共产党领导下的地方政权，制定了诸多具有宪法性质的法律文件，如1941年《陕甘宁边区施政纲领》《陕甘宁边区保障人权财权条例》等。然而，相对最为成熟的，同时也是在最为特殊国内外政治环境下制定的，就是1946年的《陕甘宁边区宪法原则》(简称边区宪法原则)，*张希坡、杨永华、韩大梅等学者，已经对该宪法原则进行了全面的研究，代表性著作有杨永华的《陕甘宁边区法制史稿》、韩大梅的《新民主主义宪政研究》等。它不仅集中反映了当时共产党的宪法观念，更对之后的宪法制定产生了潜在的影响。以下将由边区宪法原则的背景与内容入手，试图运用政治宪法学的方法，重新解析其宪法原理，并阐释其潜藏的理论意涵及现代意义。

一、边区宪法原则产生的背景

中华民国早在抗战之初，因各方进步人士反对独裁、呼吁民主，就开始议定宪法，1933年初步拟出一部宪法草案初稿，经蒋介石等修改后，于1934年经立法院通过。之后又经过多次修改，最终于1936年5月5日公布，故被称为“五五宪草”。*卞修全：《近代中国宪法文本的历史解读》，知识产权出版社2006年版，第147页。这部形成于战时的宪法，“着重于适应军事的要求”，*蒋介石：《蒋介石在政治协商会议上的讲话》(1946年1月10日)，载《国共谈判文献资料选辑》，江苏人民出版社1984年版，第37页。总统权力极大，民主色彩淡化，自公布以来就受到各界的批评，但却一直未能改进。抗日战争胜利后，推动宪政、实行民主成为国内各界共同的呼声，因抗战而被耽误的中华民国宪法修订，再次被提上了日程。1945年，抗战胜利在即，在蒋介石的极力邀请下，毛泽东、周恩来等共产党人赴重庆与国民党展开了谈判，提出了“结束训政，实行宪政”，“召开政治协商会议，邀集各党派代表及社会贤达协商国是，讨论和平建国方案”等主张。民主党派、社会人士也纷纷提出政治体制改革，要求尽快制定新的宪法。

在重庆谈判中，有关地方自治及宪法制定已经成为一项重要议题。中共提出陕甘宁边区等解放区举行人民普选，选出省级县区政府，呈请中央加委。国民政府认为，“此种省区加委方式，乃非谋政令之统一，唯县级民选加委可以考虑，而省级民选须宪法颁布，省的地位确定以后，方可实施，目前只能由中央政府任命之省政府前往各地接管行政，即恢复常态”。*中共代表团梅园新村纪念馆编：《国共谈判文献资料选辑》，江苏人民出版社1984年版，第7页。此一“协定”，为中共领导下的地方自治及宪法修订留下了伏笔。

国民政府虽然保持一贯的谨慎，甚至是保守的态度，但社会各界却无法继续坐视国民党的“一党独裁”，纷纷提出“制宪”“修宪”的主张。宪法政治是“幼稚的政治”，“宪政随时随处可以开始，开始时不妨先从小规模做起，人民有力量就容他发挥”。*胡适：《再谈谈宪政》，载谢泳编：《独立评论文选》，福建教育出版社2012年版，第519页。宪法不一定需要完美，“不满意的宪法不一定就是恶劣的。不精美的宪法不一定就是不能行的。我们不应当忘记了人的条件。拆穿了说，宪法只是民主政治的一个重要的工具，它和别的工具一样，其是否有用的关键在乎运用者的技巧”。*萧公权：《宪政与民主》，中国人民大学出版社2009年版，第72页。有观点认为人权是宪法的基础，“宪法，是人民统治政府的法”，“要达到政府统治人民，人民统治政府的地位，非有宪法不可”。*罗隆基：《人权法治民主》，法律出版社2013年版，第12页。宪法以保障人权为目标。更有学者直接提出了宪法的实效性问题，特别是其防止国家权力方面的作用，“要宪法靠得住，就要看人民对宪政的警觉性如何”。*张君劢：《中华民国民主宪法十讲》，商务印书馆2014年版，第9页。这就需要言论自由、预算公开等。无论具体观点如何，处在抗战胜利这一背景下，制定并实施一部更为优良的宪法，受到各方期待。

在1946年的政治协商会议上，各党派提出了自己的宪法及民主观点。民主同盟认为，和平与民主“相依为命”，一定要先有和平而后才能实现民主。抗战后实施宪政，过渡到民主集权制，各党派就应参加政府，并且应确立共同纲领为施政共同准绳。这就需要“实行开放政权，制定共同纲领，召开国民大会，以及制定宪法”。*张澜：《张澜文集》，四川教育出版社1991年版，第241页。对“五五宪草”之修正，要尊奉孙中山先生之遗教，更要顾到国家环境与政治经验。当前的“宪草”人民权利运用不灵，国民最高统治权失落；中央地方权限不清，省为中央与地方之联络，在民主自治上，省亦为中央与地方之联络；临时性行政方针列入基本大法，使宪法条文冗长繁复。*罗隆基：《人权法治民主》，法律出版社2013年版，第160～162页。中国青年党提出了“政治民主化案”，期待有一部适合当时的良好宪法，认为政府应该是全国性的，包括全国各重要党派，及无党派的社会贤达；政府必须是有力量的才，参加政府的人士能真正代表他们的党，代表人民。宪政实施前，国民参政会作为民意机关，行使人民监督的权力。*《政治协商会议资料》，四川人民出版社1981年版，第181～184页。青年党代表曾琦就宪法问题提出四项主张，认为宪法是根本大法，其构成必须出于郑重的手续，包含广泛的民意。他主张采取内阁制、两院制，省制采取均权主义，确定省之自治地位。*《政治协商会议资料》，四川人民出版社1981年版，第255页。各党派有关宪法及民主的主张虽有差异，但还是体现了相当多的共识，这其中就包括要保障和实现人民的权利，省县地方具有自治地位。

共产党人旗帜鲜明地提出了自己的宪法主张。1946年1月，周恩来发言讨论了人民基本自由权利问题，认为“给人们自由只会对国家有好处”。*《政治协商会议资料》，四川人民出版社1981年版，第166页。他回击了国民党宪法草案，“宪法关系中国今后是民主或仍是一党独裁的大问题。政协修改宪草的原则是各党派及无党派代表全体起立通过的，对这些原则如有任何变动，一定要经过政协各方代表的一致协议”，国民党对政协宪草的修正，“其目的就是推翻政协修改宪草的原则，不受政协的约束”。*周恩来：《建党以来重要文献选编(一九二一—一九四九)》(第23册)，中央文献出版社2011年版，第160页。吴玉章就宪法原则问题提出多项意见：宪法应保证人民权利，不应限制人民权利；凡事务关于全国性的归中央，有因地制宜性质的归地方，不偏于中央集权，亦不偏于地方分权；地方以省为自治单位，自下而上实行普选；在宪法上明白规定有关军事文化经济各方面的民主政策。他事后回忆说，国民党不愿实行真正的民主与宪政，只想在旧国大代表仍然有效和“五五宪草”的基础上，做点“换汤不换药”的改变。共产党坚持实行地方自治，各省民选省长，自制省宪，以此来保障解放区新民主主义政权的存在与发展。同时，要求国民政府改组为真正的民主联合政府，并在其领导下，召集真正的国民大会和制定真正的民主的宪法，以此来结束国民党的一党专政。*吴玉章：《美蒋和平阴谋的破产》(1960年)，载《政治协商会议资料》，四川人民出版社1981年版，第471页。

为了回应各方对宪法的关切，国民党代表孙科对“五五宪草”要点作了说明，其重要原则是：人民行使政权，政府行使治权，政权归人民行使的有选举、罢免、创制、复决四种，选举、罢免两权是对人，创制、复决两权是对事，其在地方行使的，是直接民权，选举或罢免地方官吏，创制或复决地方单行法规；人民有权，政府有能，政府由人民选出，应有充分能力执行职务，使政治效能充分体现；国民大会有创制法律、复决法律之权，也能创制、复决政府的政策，包括政府提出的预算案，亦即国民大会的创制、复决两权，实际上包罗万象，形成对政府的牵制；宪草中的省制，因抗战时注重中央集权，战后有修改的必要，“省的地位要从新规定，一方面代表国家执行国家法令，同时省也是一个地方自治体，有其本身的事务，恢复过去理想中国家与地方的均权制度”。*《政治协商会议资料》，四川人民出版社1981年版，第247～250页。此外，孙科还就宪法中是否应当对“人民自由”进行限制作出解释，认为宪法作为根本大法，停止宪法某些条文的效力，会动摇国民对宪法尊严的心理。为了避免停止条文效力，又保障政府有权应对特殊需要，需要有法律依据，通过国民大会或立法院来决定。实际上，这部宪草被“戴上了一顶‘总理遗教’的大帽子，是不容许改动的”，*罗隆基：《从参加旧政协到参加南京和谈的一些回忆》，载《政治协商会议资料》，四川人民出版社1981年版，第501页。这当然无法令共产党及其他民主党派满意。

随后，共产党、民盟针对宪法草案又提出多项意见，要求作出修改。共产党及其他民主党派的主张，被部分地吸纳入“政治协商会议决议案”。该决议案“和平建国纲领”部分，明确要求“确保人民享有身体、思想、宗教、信仰、言论、出版、集会、结社、居住、迁徙、通讯之自由”，并且“严禁司法及警察以外任何机关或个人，有拘捕、审讯及处罚人民之行为”；“推行地方自治，实行自下而上之普选，迅速普遍成立省、县参议会，并实行县长民选”。“中央与地方之权限，采均权主义。”在“宪法草案”部分中，要求成立“宪草审议委员会”，委员名额25人，由协商会议五方面各推5人，另外公推会外专家10人。宪草委员会根据协商会议拟定的修改原则，参酌宪政期成会修正案，宪政实施协进会研讨结果及各方面提出之意见，汇总整理，制成“五五宪草”修正案，提供国民大会采纳。宪草遵循了孙中山“五院制”设想，立法院为最高立法机关，监察院为最高监察机关，司法院为最高法院，此外还设考试院及行政院。国民大会掌握总统之罢免、创制与复决两权。*《政治协商会议资料》，四川人民出版社1981年版，第282页。该案同时规定省为地方自治的最高单位，省与中央依照均权主义，省长民选。这些条文，包含有“省得制宪”的意涵，为陕甘宁边区制定宪法提供了法律基础。

二、边区宪法的制定过程

在全国各界进步人士一致主张推动宪政及“政协会议决议”的背景下，作为共产党领导下的抗日民主的模范区——陕甘宁边区，自然有率先推动新宪法制定的必要。边区参议会副议长谢觉哉及时捕捉到政治形势的变化，在1946年3月28日，“致中央信，谈修改宪法原则事”。*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第910页。这表明，在参议会召开之前，谢觉哉已经着手酝酿新的宪法原则。事实上，这一想法还可以追溯至1945年10月，当时根据中共中央的决定，林伯渠、谢觉哉等发起成立了“宪法研究会”，讨论宪法问题，批判“五五宪草”。1945年10月22日，宪法研究会在延安交际处开成立大会，“到会四十多人，发言的有邢肇棠、何思敬、张宗麟、李澄之、张曙时、刘少白、吴玉章等，决定先研究一些问题”。*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第848页。实际上，宪法研究会的任务，除了批判“五五宪草”，就是准备起草新民主主义的宪法。是故，谢觉哉修订边区宪法原则的提议，应当是在宪法研究会的交流讨论中形成的。

1946年4月2日，陕甘宁边区第三届参议会第一次大会在延安召开。在开幕式上，朱德作了讲话，奠定了会议的基调，“在全国，由参议会选举政府，决定施政方针，边区是第一个”，“现在抗战结束了，国内和平也实现了，边区首要的问题，就是彻底实现政治协商会议的一切决议，就是加紧完成复员，就是致力于和平建设”。*朱德：《在陕甘宁边区第三届参议会的演说》，载《陕甘宁边区政权建设》编辑组：《陕甘宁边区参议会》，中共中央党校科研办公室1985年版，第520～521页。同年4月4日，边区政府主席林伯渠在会上作了政府工作报告，其中指出，边区人民已经到了应有自己的省宪，以代替1941年通过的施政纲领的时候了，提议大会根据政协决议“省得制宪”的原则，责成本届参议会常驻会限期完成宪法起草工作，以便把边区积累的民主政治建设的丰富经验，已经实行的东西，用基本法的形式固定下来。

1946年4月10日，在参议会的讲话中，谢觉哉从民主自治的角度，阐释了制定宪法的必要性：国家的建造，不自政府造起而自人民造起，区乡与县自治是省自治的巩固基础，省自治又是全国民治的巩固基础。陕甘宁边区的民主，建筑在乡政权民主的基础上，即建立在广大人民的真正自由上，所以特别有力。无疑全国民治也必须建筑在这样的省的民治上才能巩固，才能有力。法西斯分子则说“省无须制省宪”。人民要自下面的一层层把民治建筑起来，法西斯分子，则要自上而下地一层层把压迫铺平下去。*谢觉哉：《在陕甘宁边区参议会上的讲话》，载《陕甘宁边区政权建设》编辑组：《陕甘宁边区参议会》，中共中央党校科研办公室1985年版，第555页。他认为：“陕甘宁边区的民主政治，已经累积了很丰富的经验，得到了不可预计的成绩，为着使全体人民有目标有机会的前进，提议大会根据政治协商会议省得制宪的决议，委托本届的常驻委员会即着手草拟陕甘宁边区宪法，把我们已实行的东西固定起来，发展起来。”*中国社会科学院近代史研究所《近代史资料》编译室主编：《陕甘宁边区参议会文献汇辑》，知识产权出版社2013年版，第313页。两天后，谢觉哉开始起草“边宪原则提案”。*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第913页。4月17日，谢觉哉联合参议员刘文卿等12人，*刘文卿，安边(今定边人)，清末在陕西高等学堂就读，早年加入同盟会，参与革命。后热心捐资助学，兴办安边工校、安边女子小学等。1945年安边解放，陕甘宁边区置安边县，刘文卿被委任安边县县长，后受邀参观延安，当选边区政府参议员。参见《定边统战史》，定边县委统一战线工作部编印2011年版，第233～234页。联名提出了《规定边区宪法原则并从速起草边区宪法草案》的议案，其中“边区宪法原则”包括政权组织、人民权利、司法、经济、文化等五个部分，共计36条。该案经大会初步审查通过后，提交大会讨论。

经过参议会大会的审议与表决，谢觉哉等所作的“宪法”提案，作为政治提案“第一案”以94票多数意见获得通过。大会就该案提出了一些修正意见：由本届新选出之常驻会负责起草《陕甘宁边区宪法草案》，并于起草完竣后，发动普遍讨论，汇集各方面意见，加以研究整理，在提到本届参议会下次大会讨论通过。“边区宪法原则”第一章“政权组织”内增加一条：“所有少数民族在其聚居之一定地区得划为民族自治区，组织民族自治政权，并在不抵触边区宪法之原则下制定单行法规。”在“人民权利”章第二条中补充“边区人民不分民族、阶级、男女、党派、职业……在法律、政治、经济、文化上一律平等”。*中国社会科学院近代史研究所《近代史资料》编译室主编：《陕甘宁边区参议会文献汇辑》，知识产权出版社2013年版，第587页。

事实上，“边区宪法原则”还只是一个大纲性质的宪法，其内容十分粗疏。按照参议会的修正意见，由常驻会据此起草一个更为详尽完善的宪法草案。实际上，在参议会召开期间，谢觉哉已经开始着手起草这一宪法草案，据谢觉哉1946年4月20日记载，“往杨家岭参加宪法起草，王明、伯达、徐老及鲁言”；27日又记载，“连日在杨家岭参加宪草会议”。*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第915页。而边区参议会大会延至4月27日才告闭幕。这就是说，随议案提出宪法原则后，就开始起草更为详尽的宪法草案，参加这一工作的除了谢觉哉、王明，还有陈伯达、徐特立和廖鲁言等。至1946年6月底，《陕甘宁边区宪法草案》初步拟定，开始征求意见并修改。在西北局的讨论中，许多意见被提出，“对民主责任与民主方法，不主张独立一章。林老说四四年提出边区参议会为边区最高行政机关，边区参议会闭幕时，边区政府委员会为最高政权机关是对的，因为中央到今年才提出采用英美的民主形式”。*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第936页。

边区宪草由谢觉哉等拟定、讨论、修改，一直延至1946年9月28日才算告为段落。据谢觉哉10月11日记载，“边宪草经过六次修改，前天把草案送西北局，算交了卷。今后修改可能不多了”。*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第999页。至11月初，又进行了一些小的修改，包括语词顺序的调整，部分法条用语的增删等，最后定名为《中华民国陕甘宁边区宪法草案》，共分为八章74条，涉及人民权利义务、边区政府、县乡自治、少数民族、经济与财政、文化教育等各个方面，是一部体系十分完备的地方自治宪法。作为民主的模范区，陕甘宁边区宪法在全国具有示范作用，谢觉哉在起草宪法时感到：“是边区宪法也是全国宪法——‘边区为主，照顾全国’。”*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第954页。事实上，因为“内战爆发这一宪法未能完成审议程序”*张希坡：《人民代表大会制度创建史》，中共党史出版社2009年版，第502页。，但谢觉哉、陈瑾昆等人很快就转入全国性新民主主义宪法的起草中，故边区宪法草案确实具有全国性的意义，虽然未能实行，仍有重要的参考价值。

三、边区宪法原则的精神要旨

1946年制定的《陕甘宁边区宪法原则》，是新民主主义性质的。宪法原则产生的背景，是1945年以来的“国共和谈”，以及政协会议的“省得制宪”原则。就中共而言，仍是希望在宪法和民主的前提下实现和平，故宪法原则只是将已经实现的新民主主义民主政治制度固定下来，区别于国民党的“形式民主”，推动全国民主政治进程。对于国民党的“独裁”，毛泽东早就作出批评：一意孤行地召开一个由国民党反人民集团一手包办的所谓“国民大会”，在这个会上通过一个实际上维持独裁反对民主的所谓“宪法”，使那仅仅由几十个国民党人私自委任的、完全没有民意基础的、强安在人民头上的、不合法的所谓国民政府，披上合法的外衣，装模作样地“还政于民”，实际上，依然是“还政”于国民党内的反人民集团。*《毛泽东选集》(第3卷)，人民出版社1991年版，第1068页。因此，国民党的所谓宪法，并不是真正的民主宪法，与新民主主义的宪法有根本的区别。《陕甘宁边区宪法原则》，实际就是要打造新民主主义宪法的模型，体现新民主主义的政治观。

边区新民主主义性质的宪法，不仅体现中共在当时的政治观，更是边区一系列民主政治实践在根本法中的落实。毛泽东从阶级划别与领导力量角度阐释新民主，认为“五四运动”之后，中国的无产阶级成为一个觉悟了的独立的政治力量，通过民主集中制，充分发挥一切革命人民的意志，“属于世界无产阶级社会主义革命的一部分”。*《毛泽东选集》(第2卷)，人民出版社1991年版，第628～633页。“新民主”强调了对最广大人民权利的保障，“民主政治是救人民的，使人民独立、自由、丰衣足食”，“表现在民主权利的广泛与实际，政治上：言论、出版、集会、结社、参政等，不仅没有限制且人民受到大大地诱导与帮助”。*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第942页。它本质上是对国民党“反人民民主”的反动。

抗战以来，在抗日民族统一战线政策之下，陕甘宁边区推行了“三三制”的民主，普遍地展开了区县选举，制定了保障“人权财权”的法令，有效地实现和保障了社会各阶层民主、法律权利。正如塞尔登总结的那样，“新民主主义包括第二次统一战线、合理化的行政、普选和三三制”。*[美]马克·塞尔登：《革命中的中国：延安道路》，社会科学文献出版社2002年版，第200页。

在这些政策、方针及制度经验的指引下，边区宪法原则突出地体现民主、自由、平等之现代法治精神。在“政权组织”章中，民主原则贯彻始终，“人民普遍直接平等无记名选举各级代表、各级代表会选举政府人员”。政府组成后，“人民对各级政权有检查、告发及随时建议之权”，各级政府工作人员，“违反人民的决议，或忽于职务者，应受到代表会议的斥责或罢免”。宪法原则规定政治上的权利，保障了人民主权的基础地位。该章隐含了民主政权制度的一个小的变化，即将各级参议会改为“各级人民代表会议”，并以之作为人民管理政权的机关，这一变化，“是对抗日民主共和国制度采取参议会形式的继承和重大发展，也是与革命根本任务的转变，引起阶级关系的新调整而造成的政权性质的某些变化相适应的”。*杨永华：《陕甘宁边区法制史稿(宪法、政权组织法篇)》，陕西人民出版社1992年版，第143页。这一变革，也不限于名称上的改变，而是发生了民主的实质性变化，在候选人的提名等方面，扩大了人民民主选举的权利，提高了民主程度。*韩伟：《陕甘宁边区民主代议机关的历史演进》，载《党的文献》2016年第3期。“人民代表会”的新尝试，为后来人民代表大会制度的创建奠定了基础。

边区宪法原则规定了广泛的人民权利。有物质生活的，“人民有免于经济上偏枯与贫困的权利”；有文化卫生方面的，“人民有免于愚昧及不健康的权利”，保证免费的国民教育等；有政治方面的权利，特别提出，人民行使政治权利，“应受到政府的诱导与物质帮助”。宪法原则除了保障选举、言论等政治权利，突出体现了对经济权利的维护，“政治权利，如果有了经济上的权利作物质基础，武装自由做实力保障，文化自由做精神武器，那么政治权利才会被人们所特别珍视与充分利用”。*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第868页。另外，政府对人民权利实现的帮助与保障，同样具有重要的意义。过去，各种宪法草案、人权条例等，都对人民权利作过列举，“但是，有些权利广大劳动人民并没有真正享受到，究其根源，与广大劳动人民不会行使权利和不会保卫自己的权利紧密相连。宪法原则吸取了这个教训，不仅规定大力发展生产，创造雄厚物质基础，保障劳动人民能够行使自己的权利，而且规定进行法制教育，从政治上加以诱导，使广大人民群众学会行使自己的权利和保卫自己的权利”。*杨永华：《陕甘宁边区法制史稿(宪法、政权组织法篇)》，陕西人民出版社1992年版，第146页。这些方式，无疑是宪法真正发挥作用的重要途径。

边区宪法原则确定了司法独立的原则，“各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉”。司法需要保障基本人权，“除司法机关、公安机关依法执行职务外，任何机关团体不得有逮捕审讯的行为”。尽管之前边区对司法“闹独立性”的问题有过争议，*1943年整风运动以来，边区一些领导人曾对以朱婴、鲁佛民为代表的司法独立思想进行过措辞严厉的批判，认为其“站在地主资产阶级的立场上，用的是一套特务分子一贯的反共词句，企图造成一个受国民政府中央管辖的司法独立系统，割制不整个的政权，篡夺不司法工作的权力”。参见刘全娥：《陕甘宁边区司法改革与政法传统的形成》，人民出版社2016年版，第96页。但宪法原则仍坚持了司法独立的原则，并排除了司法机关以外组织的逮捕审讯行为，无疑有利于实现司法公正，保障基本人权。对公务人员的违法行为，人民享有控告权，“人民有不论用任何方法控告失职的任何公务人员之权”。从留存的边区政府文件来看，边区党政积极回应人民的控告，及时纠正工作中的错误，惩处违法违纪的公务人员，边区人民的控告权得到了较好的实现。

在经济方面，边区宪法原则贯彻了农业第一、经济为本的原则，保障“耕者有其田”，劳动者、企业同等的发展机会，“用公营、合作、私营三种方式组织所有的人力资力为促进繁荣、消灭贫穷而斗争”，并且有计划地“发展农工矿各种实业”。如谢觉哉解释，“工人生活改善了，同时资本家也有正当利润可图。我们奖励资本家投资，奖励地主转营工业”。*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第942页。公营、私营兼具的经济组织形式，体现了新民主主义的过渡性质。在文化方面，“普及并提高一般人民之文化水准，从速消灭文盲”，“保证学术自由，致力科学发展”。*陕西省档案局编：《陕甘宁边区法律法规汇编》，陕西出版集团、三秦出版社2010年版，第18～19页。边区要求，“大力开展以消灭文盲与不卫生为中心内容的社会教育。每年冬季各县应认真地开办冬学与夜校，讲究实效，不求形式”。*杨永华：《陕甘宁边区法制史稿(宪法、政权组织法篇)》，陕西人民出版社1992年版，第149页。事实上，边区一直通过各类社会教育消灭文盲，提高民众的文化水平，并且已经取得了相当的成效。

这部边区宪法原则虽然十分简短，但却体现出不少进步的精神。其中的诸多条文，不仅规定了“免于偏枯和贫困”“免于愚昧及不健康”等“消极自由”，还规定了学术自由，经济自由，乃至于“武装自由”等偏于“积极自由”方面的内容，使人民自由的实现有了更大的可能性；同时，其也体现出很大的“包容性”。由于新民主主义的过渡性，使得法律需要保护更广泛社会阶层的利益，边区人民不分阶级都享有政治权利，一切抗日人民的人权、财权都得到法律保护，这又截然有别于完全剥夺资产阶级权利的《苏俄宪法》*《苏俄宪法》规定，以工人、农民等无产阶级利益为标准，对资产阶级的利益，则完全予以剥夺。而按照共产主义理论，其终极目标是无阶级、无国家、无法律，故最终宪法亦无存在必要。参见张知本：《宪法论》，中国方正出版社2004年版，第49～50页。。边区宪法原则还内含有宪法“限权”之要旨，其规定有广泛的人民之民主权利，以监督权、罢免权对政府及其成员形成约束，更以地方自治、民族自治等制度，形成某种中央地方的分权。更为重要的是，边区宪法原则的制定过程，较好地体现了民主的精神。宪法原则的提案提出后，在参议会经过了充分民主讨论，吸收了参议员及各社会各界的意见，并提出在之后“自治宪法”的制定中，发动普遍的讨论，更广泛地征求、吸纳广大民众的意见，再提交参议会审议。

四、边区宪法原则的原理解析

尽管《陕甘宁边区宪法原则》十分简要，存续的时间也很短，但仍具有重要的历史意义。陕甘宁边区作为共产党领导下的地方政权，究竟有没有权力单独制定宪法，不仅是一个政治实践问题，同时还是一个在法学理论上值得探讨的问题。1946年的中国风云变幻，随着战争形势的变化，中共很快就从省区自治转向成立新形态的国家，地方性的宪法也转向了国家宪法。是故，中共与宪法的历史叙事，就需要超越宪法文本，从政治宪法学，从制宪权的角度，作法律原理的解析。

政治宪法学有自己独特的理论视角，“将法律视为像民主政治一样政治地运作着”，并且，“它对于民主的政治体系提供了一种规范主义的说明”。*[英]理查德·贝拉米：《政治宪政主义》，法律出版社2014年版，第7页。不同于关注现行宪法条文的宪法释义学，政治宪法学认为“宪法规范不是从天上掉下来的，而是在人民出场以及革命退场之宪政转型中发生出来的，是一种生命的有机主义宪法学”。*高全喜：《政治宪法学纲要》，中央编译出版社，第28页。或者说，它以一种历史主义的进路，“更注重对政治真实或实践的理解”，*韩伟：《论政治法学的概念》，载《政治法学研究》2015年第2卷。进而与传统的规范法学研究形成互补。政治宪法学渊源于柏拉图、亚里士多德等古典宪法民主学说，经由卢梭、西耶斯等阐发，成为一种独具特色的宪法理论。在希腊罗马等古典时代，民主制是一种“公民宪制”，是一种直接统治形式，人民掌握并行使权力。直接性蕴含了民主的一个特性：“它存在于一个小规模的政治体。”*[澳]克里斯托弗·霍布森：《革命、代表与现代民主制的根基》，载《北大法律评论》2012年第2期。按照中世纪的观念，唯有上帝才拥有制宪权，直到法国大革命，西哀士阐述了将人民设立为制宪权主体的学说。“人民的制宪意志是直接意志，它先于一切宪法程序，凌驾于一切宪法法律程序之上。”*[德]施密特：《宪法学说》，上海人民出版社2016年版，第119、127页。在现代，宪法又加入了民族国家、代议制等因素，民主不再限于直接民主。政治宪法学不止考察宪法条文，更关注宪法政治实践；不限于研究形式上的“制宪机关”，而是继续追问制宪之终极权力，西耶斯将其归结为国民：“如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”*[法]西耶斯：《论特权第三等级是什么》，商务印书馆1990年版，第56页。为了更好地维持宪制，防止民主政治被腐蚀，卢梭提出了两种方式：一是经常召开议会，通过更换代表而使腐蚀代表变得难度更高；二是要求代表们切实遵循指示，并就他们在议会中的行动向选民进行严格汇报。*[法]卢梭：《政治制度论》，华夏出版社2013年版，第67～68页。这就要求，对宪法的研究要超越文本，关注制宪这一政治实践，更关注代议性质的制宪机构，乃至背后作为制宪权主体的人民。

在美国宪法史研究中，人民作为主权者的地位反复被强调。美国建国者认为，“人民是权力的唯一合法泉源，政府各部门据以掌权的宪法来自人民”。*[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆2011年版，第257页。弗吉尼亚宪法批准会议主席埃德蒙·彭德尔顿曾提出：“我们人民，拥有全部的权力，在此组建一个我们认为将带来福祉的政府。”正是人民拥有的这种不可剥夺的权力，“人民总是保留了在任何时间、通过他们认为便利的任何方式，去废除、改动或修正他们的宪法的权利”。*[美]阿克曼：《我们人民：转型》，田雷译，中国政法大学出版社，第90页。开启根本性改革的时期，阿克曼将之称为“宪法时刻”，常规政治开始转变为宪法改革，它“动员了民众的深思熟虑”。*[美]阿克曼：《我们人民：奠基》，田雷译，中国政法大学出版社，第294页。总之，将制宪权归诸人民，并有人民时时监督最高权力的行使，是政治宪法学重要的价值取向。

由此来看，陕甘宁边区提出“省得制宪”及地方自治等主张，诉诸人民的民主权利，并非毫无来由，其实质亦是要作为主权者的人民直接行使制宪权。这里隐含的意义在于，反对精英主义式的民主，承认普通民众是有觉悟的，具有参与政治的能力，并给予充分的信任。因此，谢觉哉反对“权能分开”，认为人民应该有权，“人民有了权，也就有了能；能应该从人民中来；从人民中来的能，即说从人民中锻炼出来的能，才是真能”；反之，“强调权与能分开，以为人类的天然不平等，给了法西斯一个空子”。*谢觉哉：《在延安宪政研究会上的发言》，载《谢觉哉文集》，人民出版社1989年版，第614页。人民有权，当然包括参与政治、制定宪法的权力，这成为作为地方的“省”或边区拥有自治权的正当性基础。

地方自治是政治民主的基础，亦是宪法政治的题中之意。张佛泉从“政治能力”之角度，认为“自治应由城市起始，渐而推之于地方”。*谢泳编：《独立评论文选》，福建教育出版社2012年版，第515页。从人民主权的原理来看，地方自治并不是源自于中央的分权，而是地方的固有权利，“地方自治权是权利而非权力，地方自治的产生正是个体行使权利的结果”。进而言之，“地方自治是个人自主权、社会自治权与地方自我管理权的一种权利叠加”。*刘志强：《人权史稿》，中国民主法制出版社2014年版，第182、183页。地方自治与自我管理作为“纵向的分权”，在政治实际中造成中央与地方的某种分权制衡，构成宪法政治的必要基础。

由中共边区的地方自治性宪法，到针对“五五宪草”的全国性宪法主张，再到之后联络各民主党派的“建国纲领”，体现的则是“政府的蜕化”与享有制宪权的人民出场，同时意味着国家进入“宪法时刻”。“既然个别意志总是不断地反对公意，因而政府也就继续不停地在努力反对主权。”由此产生的弊病就会摧毁政治体，故“政府蜕化”的途径有两条，即政府的收缩，或者国家的解体，前者是指“政府由多数过渡到少数的时候，也就是说，由民主制过渡到贵族制以及由贵族制过渡到王政的时候”。*[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2003年版，第108页。当政府收缩导致政府蜕化，人民的主权功能就受到侵蚀，进而威胁到“政治体的生命”，为了延续政治体的生命，维系主权的权威，“人民必得出场”，“人民在集会的时候以主权者身份出现，也只有在集会的时候才成其为主权者；一般情况下以臣民的身份出现”。*陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第102页。1946年以来的两次“政协会议”，对人民的广泛动员，和对和平建国及宪法诸原则的协商讨论，实质上就是卢梭所谓的“人民集会”，而集会中对建国方案的讨论、表决，就是人民在行使“制宪权”。

宪法是民主的重要保障，但并非有“宪法”，就有民主，尤其是基于政治平等的民主。“对于民主体制下的人民来说，唯一合法的宪法是服务于民主目标的宪法。”*[美]达尔：《美国宪法的民主批判》，东方出版社2007年版，第100页。如果宪法不能服务于民主，无法实现真正的政治平等，那它的正当性就可能受到质疑，这也正是“五五宪草”饱受争议的内在原因，它的合法，只是一党一派的“合法”，而不是民主的合法。“五五宪草”的起草人，是国民党当局所聘请的，当时国内人民任何政治自由并不存在，国民无权去过问宪草的事情，即使是公布后，所谓征求意见，亦只限于官场允许公开说话的人才能说话。*“解放”杂志社论：《我们要求真正民主的宪政》，载《解放》第101期，转引自中国人民大学国家和法权历史教研室编：《中国国家与法权历史参考资料》，中国人民大学1958年版，第19～20页。在人民政治权利受限的情况下，宪法的民主性无以实现，其正当性自然受到质疑，这也是“五五宪草”的最大缺陷。

然而，将制宪权归诸人民又不无复杂性，谁是人民，什么又是真正的人民意愿？都是不容易确定的问题，特别是对一个实行代议制的大国而言。立宪的必要性不在于体现人民意志，而是因为人民意志在现实中根本无法真正表达出来，并容易出现被诱导和被滥用的情况。因此，所谓的“人民意志”中的“人民”就并非是“经验上的人民”，这也是卢梭区分“公意”与“众意”的原因所在。宪法存在的必要性就在于防止人民的恣意与专断，防止人民意志的不受控制、无法认清或者民主同一性的无法实现，也在于防止人民意志转换为国家意志过程中所出现的异化。*李忠夏：《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》，载《中外法学》2014年第3期。或者说，包括宪法在内的所有法律应该受到人民的控制，但是，“大众控制必须得到管理——必须缓慢下来，民意才能得以形成，其最坏的冲动也可以得到疏导”。*在美国，管理大众的权力被赋予联邦最高法院，它通过司法审查等形式，控制与疏导民意，实现政体的合理与公正。参见[美]拉里·克雷默：《人民自己》，田雷译，译林出版社2010年版，第3页。这些问题，又牵涉出宪法与司法、民主代议制的复杂关系。无论是制定省宪的边区参议会，还是行使“制宪权”的政协会议，他们的代表性，以及其对人民“公意”的反映程度，都在事实上影响着民主的实现程度。

边区参议会转变为“人民代表会”，某种意义上是将主权者与政府合二为一，让人民直接享有权力，但在理论上却未必最优。“由制定法律的人来执行法律，并不是好事”，这是因为，“混淆主权者和政府，就会使政治体‘失去本性’，因为它侵蚀了普遍性的界限，而正是普遍性定义了主权者的立法功能，确保了它的公平”。*[美]马斯特：《卢梭的政治哲学》，华东师范大学出版社2013年版，第438页。或者说，行使立法权的主权者，与执法的政府之间，存在着某种制约与平衡，适度分离反而有助于实现公平。诉诸“人民出场”直接行使制宪权，与代表制也存在某种矛盾：人民之所以不能被代表，是因为它必须亲自在场，只有不在场的东西才能被代表，在场的东西是不能被代表的。*[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第321页。如果我们将1946年的制宪理解为人民的“出场”，那直接在场的人民就不能被代表，他们需要直接行使其民主权利。但在实际上，这一过程又是通过代表制，特别是政党代表制进行的，这就存在某种悖论。

延伸之，一国的宪法观塑造着现实中的宪法政治，政治的变迁又影响着宪法。谢觉哉认为宪法是社会生产关系、阶级关系的产物，反过来又作用于生产关系。宪法充满了阶级斗争，并区别于纲领，“应当说已有的东西和已达到和争取到了的东西”。*谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第920～921页。这一观念，又来自《苏俄宪法》的经验，“宪法草案是已走过的道路的总结，是已争得的种种成功的总结。所以，它是把事实上已达到已争得的种种成功登记起来，用立法手续固定起来”。*《斯大林论苏联宪法草案》(1936年11月25日)，转引自中共中央法律委员会编：《斯大林论苏联宪法草案》，新华书店1949年版，第17页。当然，现代宪法的内涵不止于此。宪法在现代国家中具有重大意义，但究竟何为宪法，却又理解各异，人们的认识也在逐步深化。毫无疑问，宪法首先是一种规范，是有关国家根本制度的规范，但这种特殊的“规范”又不一定是由封闭的文本构成，它描述的是政治秩序的应然状态，规范区别于现实，我们据之反对或者批判社会现实与政治现实，“规范和现实的偏离绝不是病态，它使规范成其为规范”。*[德]克里斯托夫·默勒斯：《德国基本法》，赵真译，中国法制出版社2014年版，第3页。如果将宪法混同于现实的世界，“宪法就会变得时时都要从属于政治权力的意志，最后甚至变得连破坏宪法的暴力也不得不予以认可”。*[日]芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第35页。于是问题又在于，该如何确定宪法规范的内容。一方面，它需要建基于一定的普遍性价值基础，如人权等，要使宪法成为保障个人权利的有效屏障；另一方面，可以诉诸宪法制定的历史叙事，它牵涉历史与未来，承载着规范与价值。亦即宪法不只是一系列法律条文，它还是时间维度内生成的“先定承诺”，“先定”意味着宪法是共同体在当下之前所形成的规范，意在构筑起未来世代之自治政治的基本框架。*田雷：《宪法穿越时间》，载《中外法学》2015年第2期。当然，这种承诺及历史叙事，应该是共同体内各派主流政治力量所普遍分享的，能够以之作为“共同基础”去进行共同体的政治整合。*田雷：《美国宪政：先定承诺与历史叙事》，载《读书》2014年第4期。就此而言，七十多年前的《陕甘宁边区宪法原则》当然存在诸多的不足，带有鲜明的时代印记，但其文本内容及背后宪法政治的历史叙事，以及其中蕴含的宪法理论争辩，并非仅限于纪念馆中的数页文本，它留给当代中国宪法与政治的，仍是一笔尚待挖掘且富有生命力的遗产。