预防职务犯罪的法理思考

摘 要 职务犯罪的发生，原因是多方面的。既有权力本质及人性弱点的影响，也与外部监督制约机制的欠缺有关。要预防职务犯罪，也应完善立法、加强司法、强化外部监督制约机制、提高职务人员法律素质。本文对职务犯罪发生的现状及根源进行了探讨分析，并针对性地提出了预防职务犯罪的思考与建议。

关键词 职务犯罪 权力 监督

作者简介：谢勇，安徽潜川律师事务所，研究方向：民商法、刑法、行政政法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.055

2016年10月，中央纪委宣传部、中央电视台联合制作的八级反腐专题片，在中央电视台播出。该专题片一经播出，立刻在社会上引发热议，社会公众以及国家机关工作人员对职务犯罪的关注空前高涨。十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央，将打击腐败提升到了新的历史高度，打击职务犯罪，也成为当前司法工作的重点。职务犯罪的发生，是因为国家机关工作人员无法准确行使手中的职权，或者是滥用，或者是怠于行使，进而导致社会公共利益及公民个体利益遭到侵害，对社会稳定和谐产生不良影响。职务犯罪的发生，是因公权力行使不当，而公权力行使不当，与立法司法的不完善、监督不力等脱离不了关系。在预防职务犯罪方面，现有的制度也有失灵之嫌。要真正预防职务犯罪，需要从立法、司法及监督等不同层面采取积极措施，进而真正减少职务犯罪的发生，使公权力得到恰当地行使，避免公权力越过应有的界限，以至于对公民私权利造成侵害。

一、职务犯罪之现状：发展及治理

（一）职务犯罪的发展现状及趋势

人性是有弱点的，一旦手中掌握了权力，再加上没有必要的约束和限制，是极容易走向错误的道路的，是很可能出现滥用职权行为的，或者是消极的不履行职务的行为。贪污腐败、玩忽职守，都是自封建社会就存在的典型的职务犯罪类型，时至今日，依然有其广泛存在的基础，也理应成为我国重点打击的犯罪类型。随着社会的发展，人们思想观念的转变，对经济利益的追逐成为不少手握职权的国家机关工作人员走向职务犯罪的根源。因此，近年来职务犯罪案件持续增加，犯罪人数居高不下，犯罪数额庞大，都成为现阶段职务犯罪的特点及发展趋势。职务犯罪的犯罪者中，不仅有令计划、苏荣、白恩培这样的省部级高官，也有基层村委会中的村官。无论是大老虎，还是小苍蝇，都被列入职务犯罪的打击犯罪之内，也体现了党中央同腐败作斗争的决心。这说明我国职务犯罪有愈演愈烈之趋，在“打老虎”的要求下，仅仅将职务犯罪立案侦查是远远不够的，需要在审判时合理量刑，才能实现“打老虎”的目标。

（二）职务犯罪的治理现状

从立法层面来看，1997年刑法将渎职罪与贪污贿赂罪分离，并采取一般规定与特殊规定相结合的立法方式。先是对滥用职权罪、玩忽职守罪及徇私舞弊罪做出了一般规定，同时又通过特殊规定的方式，对具体的渎职犯罪做出了进一步明确的规定，从而使立法的可操作性进一步增强，也真正实现了对渎职犯罪的重点打击。刑法将渎职罪的主体界定为“国家机关工作人员”，并出台了相关司法解释，对何为“国家机关工作人员”做出了进一步的阐述。

从司法层面来看，在党中央严厉打击腐败的背景下，检察机关在侦查职务犯罪时，也加大查办力度，运用技术侦查措施，及时发现职务犯罪的线索，顺藤摸瓜，查办了一批大案要案，其中既有省部级高官，也有基层村官，实现了对职务犯罪的有效打击。各级法院也审结了大量职务犯罪案件，严格依法定罪量刑，维护了法律的权威，也令公众满意称赞，对国家机关工作人员形成了威慑与警示。但不容忽视的是，现阶段司法机关在惩治与打击职务犯罪时，依然有轻刑化的趋势，导致预防职务犯罪的制度失灵。在基层检察院，职务犯罪中免刑缓刑适用的比例仍过高。比如在某市检察院，2014年3月到2016年3月共提起职务犯罪公诉案件122件124人，其中被判处缓免刑的92人，占74%。

二、职务犯罪之根源：法理及现实

（一）权力之本质与人之本性

权力是一种支配他人的力量，这种力量本身就蕴含着扩张的可能。当手握权力时，要做到不滥用，在合理的限度范围内行使，需要拥有权力的人有足够强大的内心及自制力。公权力是大量存在在人类社会之中的，之所以会存在公权力，主要是为了维持社会正常秩序，维护社会公共利益。权力的特性决定了只能由少数人来掌控，更多的人是处于被支配地位的。公权力本身具有矛盾之处，它的存在是为了维护社会秩序、公共利益，但它的行使却由少数人来决定，由不可避免地受到个体利益的影响。人性是有弱点的，人性之善恶之争并无定论。从人的本性来看，趋利避害是人的自然属性。当手中有权力时，为了满足一己私利而滥用权力，或者是为了自身利益需要而怠于行使职权，成为部分对自我要求不高，法律意识、道德意识淡薄的国家机关工作人员的选择，这种选择也成为典型的“权力异化”现象，严重的会构成职务犯罪。可以说，权力之本质与人之本性从根本上决定了职务犯罪是无法杜绝的。

（二）监督缺失

对权力进行有效的监督，是确保公权力在合理限度范围内行使的有效方式。在相当长的时间内，我国并无一套行之有效的权力监督与制衡机制，对公权力的约束有限，为公权力的肆意扩张提供了可能。尽管我国权力监督主体众多，从人大，到检察机关、政协，再到党内监督、行政机关内部监督，不同监督主体在各自权限范围内对公权力的行使进行监督，看似形成了完善的监督网络，但实质上，每一环节都非牢不可破，都是存在漏洞的。甚至不少监督有形同虚设之嫌，对广泛存在的职务犯罪视若罔闻，助长职务犯罪之风。从社会舆论监督来看，无论是媒体监督，还是公众监督，在对公权力进行监督方面所发挥的作用都是十分有限的。

（三）法律缺失

权力之所以会被滥用，是因为对滥用权力者缺乏有效的惩治，主要是司法的作用没能得以发挥。一方面，是法网不够紧密，为职务犯罪提供了生存空间。法律机制，是对公权力进行约束的有效机制。法律制度不完善，对职务犯罪的规定不够明确，出现了法律漏洞，使得职务犯罪得不到法律的严惩，也不能形成对权力者的有效制约。另一方面，执法不严，对职务犯罪惩治不力，助长了犯罪者的侥幸心理。检察机关侦查不到位、审判机关不独立，对职务犯罪处置轻刑化，都成为职务犯罪泛滥的原因。

职务意味着责任。当手中握有一定的职权时，如何行使，才能最大限度地发挥权力的作用，成为拥有职务者需要考虑的问题。贪污贿赂型犯罪，利用职务的便利，谋取非法的财产，使自己从中获利。侵害的是国家机关正常的管理活动，也影响了政府威信。渎职犯罪，是怠于行使职权，可谓是在其位不谋其职，导致公共利益及公民个体的权利无法得到实现，侵害的同样也是国家机关正常的管理活动，以及政府对外的形象及公信力。之所以出现种种问题，正是因为外部缺乏有效监督与制约，内部法律意识道德意识的淡薄。

三、职务犯罪之预防：立法、司法及监督

（一）完善立法、明确定罪量刑标准

立法的完善，能够为惩治及预防职务犯罪奠定良好的基础，提供明确的依据。现行立法对职务犯罪的定罪标准规定依然存在欠缺，对职务犯罪的惩治力度不够，使得职务犯罪的犯罪成本不高，也使职务犯罪有愈演愈烈之势。

在定罪方面，应该修改受贿罪的构成要件，取消“为他人谋取利益”这一要件，认定只要进行了收取贿赂或者索取贿赂的行为，无论是否为他人谋取了正当或者不正当的利益，都应该属于受贿罪，而是否为他人谋取利益应该作为量刑的一个情节来考虑。在量刑层面，立法机关或最高院有必要从司法实践的需要出发，结合典型的案例，以立法解释或司法解释的形式来明确适用缓刑、免刑的具体标准和要求，为缓免刑的适用设置更加严苛的条件，明确界定存在自首、立功、退赃等法定、酌定减轻、从轻处罚的情节，具体描述减轻、从轻处罚的幅度和档次以及适用缓刑、免刑的条件，以利于减少司法实践中乱用缓免刑的现象。

（二）完善司法、加强侦查及审判

从司法审判的层面来看，法官个体素质与能力以及司法独立的程度，也会对职务犯罪的打击与预防产生影响。涉及职务犯罪的案件，如果可以得到合理科学的审理审判，不仅意味着法律所追求的公平正义可以得以实现，也能够形成对其他国家机关工作人员的震慑，有效地实现刑事司法预防犯罪的目标。作为审判环节的掌控者，作为司法活动的直接参与人，法官在个案中贯彻法律公平公正的原则，而且作为个体对司法独立产生直接的影响，法官在司法活动中的重要性不容忽视。法官要做到公平公正，既要对职务犯罪的立法有清晰的把握，也要做到遵从内心对法律精神与价值的追求，避免受到外界因素的干扰，要做到司法独立，司法公开，使犯罪者得到惩治。

（三）完善监督、实现政务公开

从权力监督与制衡的层面来看，要真正实现职务犯罪的有效预防，仍需要不断完善权力监督与制约机制。检察机关作为法定的公权力监督机关，应积极履行监督职责。人大监督、政协监督以及党内监督，各司其职，在各自能力范围内积极履行监督职责，捋顺监督机制，提升监督效率，提升监督范围与力度，真正对公权力形成约束，从源头上减少职务犯罪的发生。

此外，应通过政务公开等方式，压缩职务犯罪生存的空间，减少职务犯罪发生的几率，将国家机关工作人员的职务行为置于社会公众的监督之下，从而有效实现预防职务犯罪的目标，也为媒体监督、公众监督提供机会和支持。近年来流行的网络反腐，正说明了舆论监督对预防职务犯罪的积极价值，应鼓励更多公众以更丰富的方式参与到对公权力监督之中，从而有效预防职务犯罪的发生。

（四）提升强化职务人员法律素质

从内因来看，职务人员自身法律道德意识的欠缺，正是导致职务犯罪发生的人性根源。要预防职务犯罪，加强对职务人员法律知识的宣传，不断提升、强化职务人员的法律意识，督促其依法行政，在合理的限度范围内行使公权力，才能使职务人员自觉遵循法律，避免滑向职务犯罪的深渊，对国家、对公民、对个体产生无可挽回的损失。

在党中央大力反腐的背景下，一系列涉及职务犯罪的案件受到了广泛的关注，也充分暴露了我国现阶段职务犯罪形势之严峻。职务犯罪发生的原因是多方面的，既有权力本质及人性弱点的影响，也与外部监督制约机制的欠缺有关。要预防职务犯罪，也应完善立法、加强司法、强化外部监督制约机制、提高职务人员法律素质。预防减少职务犯罪，任重而道远，也需要各方力量的共同参与，从根本上减少职务犯罪发生的几率，使公权力得以在法治的限度内行使。

参考文献：

[1]赵东平.村官职务犯罪的权力透视.国家行政学院学报.2014（4）.

[2]包家新.防控官吏贪腐职务犯罪历史考察.人民论坛.2014（26）.

[3]张玉林.职务犯罪新动向分析与预防对策.法制与经济月刊.2014（11）.

[4]刘启立.职务犯罪轻刑化现象探析.中共贵州省委党校学报.2014（1）.