设有抵押权的房屋如何协助执行

某市登记机构询问：我市某区人民法院在一起民事诉讼案件中判决房屋买卖无效，并发出协助执行通知书，要求我单位撤销该项房屋所有权登记。我们在协助执行时，遇到两个问题：一、《不动产登记暂行条例》及其细则没有规定撤销登记，我们在协助执行时应采用哪一种登记种类？二、我们发现房屋买受人在诉讼前已经将该房屋设定了抵押，抵押权人为某银行。那我们在协助执行时对抵押权应如何处理？是否应该把抵押权一并注销？

金绍达：撤销登记不同于注销登记，撤销登记并不是登记的种类，而是登记机构纠正登记错误的一种方法，《不动产登记暂行条例实施细则》没有规定撤销登记，而是采用更正登记来纠正登记中的错误。但在某些情况下，更正登记难以完全替代对登记的撤销。因为撤销登记是从法律上取消一项登记，而不是更正登记簿的记载。因而，人民法院要求撤销该项房屋所有权登记，登记机构应当协助撤销这一登记。

以往有一种观点，认为凡房屋所有权不能成立的，从该所有权派生出来的抵押权一般都应认定为无效。而《物权法》的规定并非如此：《物权法》第一百零六条规定了所有权的善意取得，虽然这是对所有权取得的特别规定，但在该条第三款明确规定了“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。抵押权也是物权的一种，如果是善意取得抵押权，则同样应当得到保护。因此，登记机构在遇到被执行房屋设有抵押权时，应当先查看人民法院的判决书。因为在系争房屋设有抵押权的情况下，抵押权人一般都是作为第三人参加诉讼，如果参加了诉讼，法院在认定房屋买卖无效而抵押权为善意取得时，会对抵押权人的抵押权做出处理，如将返回的房款清偿债务而消灭抵押权。

如果判决书已认定抵押无效，则可按判决书和协助执行通知书撤销该项房屋所有权登记，抵押权一并予以注销。

如果抵押权人没有作为第三人参加诉讼，生效法律文书既没有认定抵押无效，也未处理债务，这种状况在实际工作中极为少见。在这一情况下，登记机构不能把抵押权一并注销。因为：一是由于行政行为所具有的公定力，在抵押登记被登记机构纠正以前或被司法机关撤销以前，这一抵押权应当推定其合法；二是协助执行应当按人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理，登记的内容应当与有关文书的内容一致，不能扩大或缩小执行的范围。

不当的登记被撤销以后，自然恢复到该项登记以前的状况，即将房屋所有权恢复为原产权人所有，而抵押权未经法定原因不会消灭，既然没有消灭，就仍应记载于登记簿。

房屋所有权恢复为原产权人所有以后，由于物权的追及效力，抵押权人仍然可以行使抵押权，原产权人对此持有异议的，应另行通过适当途径主张自己的权利，而无法由不动产登记机构来解决。