论行政行为概念的界定——以新《行政诉讼法》受案范围的变化为视角

李 艳， 王可利

(1. 山西省政法管理干部学院 司法应用系， 山西 太原 030012； 2. 南京师范大学 法学院， 江苏 南京 210023)

论行政行为概念的界定
——以新《行政诉讼法》受案范围的变化为视角

新修订的《行政诉讼法》将 “具体行政行为”改为“行政行为”， 取代了具体行政行为与抽象行政行为二维体系的行政行为分类。 “行政行为”已由学理概念正式成为法律概念， 但是， 行政行为入法带来了行政诉讼受案范围的增加， 司法审查模式的变化。 因此， 有必要梳理域外域内对行政行为的概念的有关学说， 重组界定行政行为的概念， 以推动我国行政法学理论的深入研究， 并为司法实践提供有力的理论支撑。

《行政诉讼法》； 行政行为； 行政诉讼

在大陆法系行政法学理论体系中， 行政行为理论是其最重要的组成部分， 其他部分的研究往往围绕着行政行为理论展开。 因此， 行政行为理论不仅在行政法具体制度和行政法学体系中占有极为重要的地位， 而且在行政法实践中也发挥着支撑性作用， 如行政主体作出行为是否属于行政行为、 行政行为是否合法有效， 其对行政主体和行政相对方都有着重要的意义。 行政行为理论属于行政基本理论的范畴， 涉及行政行为的分类、 效力、 合法性等丰富的内容， 但研究行政行为， 笔者认为首先要对行政行为的概念进行准确的界定。 因此， 本文以行政诉讼法的修改为视角， 通过对行政行为的学理分析， 尝试重新界定行政行为的概念， 以期丰富行政行为的理论并助力行政诉讼的司法实践。

1 问题的提出

行政行为是行政法学理论中一个最基本的概念， 但也是在行政法学领域中争议最大的概念。 作为法律术语， 行政行为最早见于法国行政法学， 但是首次将其作为一个特定的理论概念的是德国行政法学家奥图·梅叶尔。 此后， 经过各国法学家的不断提炼， 行政行为成为各国行政法学的一个核心范畴和概念。 我国在1990年《行政诉讼法》中规定了行政诉讼的受案范围是具体行政行为， 最高人民法院对具体行政行为作出界定， 但遭到了行政法学界的批评。 1999年， 最高人民法院出台行政诉讼法若干问题的解释， 不再将具体行政行为作为行政诉讼的对象， 而采用了行政行为概念， 但未对其作出明确界定。 2014 年11月 1日， 全国人大常委会修订了《行政诉讼法》， 正式用“行政行为”取代了原来的“具体行政行为”*该法第2条第1款规定:“公民、 法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益， 有权依照本法向人民法院提起诉讼。”， 行政行为成为法律概念。 《行政诉讼法》第 12条 11项明确将行政协议纳入到了行政诉讼之中， 与其配套适用的最高人民法院的司法解释的第11条进一步列举了行政协议案件的种类*《解释》第11条第二款规定： “公民、 法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的， 人民法院应当依法受理： (一)政府特许经营协议;(二)土地、 房屋等征收征用补偿协议;(三)其他行政协议。”， 行政诉讼的受案范围明显扩大*在裁判文书网上以“行政协议”为关键词搜索案件， 2014年 4件， 2011年1件， 2008年1件。 2015年5月1日后， 行政协议被明确列入行政诉讼的受案范围， 此类案件大幅上升， 仅2015年就高达1 383件。。 修订适应了行政法学的发展趋势， 有助于全面客观依法行政， 更重要的是最大限度地保护了相对方的合法权益。

新《行政诉讼法》实施后， 影响最大， 也最具代表性的行政行为即行政协议。 在该法修订之前， 如果以行政协议作为行政诉讼的标的， 案件会因不属于受案范围而被驳回， 如果选择作为民事诉讼中的合同纠纷则会正常的进入审理程序。 如2008年的“长兴县金牛燃料科技开发有限公司与被告长兴县土地储备中心的国有土地使用权出让合同纠纷案”*案件详情见浙江省湖州市中级人民法院民事判决书(2007)湖民一初字第51号。， 原告诉称其与土地储备中心于2007年4月30日在长兴县国土资源局签订了收购国有土地使用权的协议， 由于国有土地使用权及地面建筑物未按国家有关法律及政策规定的程序进行评估， 造成收购价格过低， 显失公平， 应予撤销。 土地储备中心认为， 收购协议是双方自愿平等签订的， 不违反法律和行政法规的强制性规定， 应当是合法有效的。 法院以合同订立时显失公平为由支持了燃料公司撤销协议的诉权， 但因标的物已出让给第三人， 无法返还， 故判决被告折价补偿。 本案在现在看来属于典型的行政协议， 但在2008年却按照普通的合同纠纷， 作为民事案件进行处理。 2014年的4个行政协议案件中， 虽然被告都是行政机关， 但是有2个是民事合同纠纷的民事案件， 另外2个行政案件中一个是对行政处罚决定不服， 不属于行政协议， 另一个是对房屋拆迁补偿协议不服——“丁冬秋诉萍乡市城市管理行政执法局房屋拆迁补偿协议二审案”*上诉人丁冬秋诉萍乡市城市管理行政执法局房屋拆迁补偿协议二审案， 案件详情见(2014)萍行终字第5号。， 萍乡市中级人民法院支持了一审裁定， 以拆迁补偿协议属于民事合同纠纷， 不属于行政诉讼的受案范围为由驳回了上诉。

“行政行为”一词入法也带来了一些现实问题， 比如《行政诉讼法》第 6 条规定了行政诉讼的合法性审查原则， 其作为基本原则应当贯穿于行政诉讼的始终， 但实际它并不适用于所有行政行为。 如果相对人起诉的是行政确权、 行政强制等具有直接法律效果的单方行为， 这一原则自然适用。 而如果是行政合同履行过程中所发生的政府违约行为引起的行政诉讼案件， 人民法院如何适用合法性审查原则呢？

此外， 行政协议是否属于行政行为存在争议。 出于扩大保护相对方的现实需要， 行政协议类案件被纳入行政诉讼的受案范围。 修订法并没有对行政行为的概念给出一般性定义， 伴随着现代新型行政管理手段的出现， 传统的行政行为二分法理论已经不能满足司法实践的需要了。 美国著名学者霍贝尔在其著作《原始人的法》中表明了概念的重要性： “一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始。”[1]17所以， 把行政行为的概念在理论上予以更新非常重要。

2 行政行为概念学理分析

2.1 域外行政法学中的行政行为概念

在法国， 行政行为是行政机关的活动手段之一， 这种行为要符合法律的规定， 否则行政法院可能宣告其无效或撤销。 法国学者古斯塔夫·佩泽尔提出：“如果在日常语言中， ‘Acte’一词被用来说明简单的具体动作， 在法律语言中， 它是指其本身创造某种法律效力的决定。 然而这两个概念的区别并不总是泾渭分明的。 如果法律行为如狄骥所说是为了引起法律秩序的变化， 人们不禁要问支付是一种具体行为还是一种法律行为？显然， 它是一种具体行为， 但它产生了消除债务的后果， 具有法律效力， 因而它是一种法律行为。”[2]25

德国主要是用“行政处分”这个概念， 其具有行政机关所发、 公法(行政法)案件、 单方行为、 外部行为、 产生直接的法律效果和个别案件等法律特征。[3]206-215平特纳在《德国普通行政法》中指出：“人们将行政行为理解为行政对外具有拘束力的、 单方、 公法性质的具体决定。”[4]105这是从行为的后置性出发对行政行为所做的定义， 也是行政法学界绝大多数德国学者和日本学者对行政行为的理解。

在韩国， 行政行为的概念是在多种行政作用中与其他作用相区别中抽离出来， 并在学术上确定的。 总共分为 “最广义”“广义”“狭义”“最狭义”四种观点。[5]175

普通法系国家不同于大陆法系国家， 对于行政行为没有一个清晰明确的理论概念。

2.2 国内关于行政行为概念界定的争议

我国关于行政行为概念的研究最早见于中国第一本行政法学教材《行政法概要》(1983年版)， 该教材中其将行政行为定义为： “国家行政机关实施行政管理活动的总称。”[6]97通说认为， 行政行为是指行政主体为实现国家行政管理目的、 行使行政职权和履行行政职责所实施的一切具有法律意义、 产生法律效果的行为。[7]96

此后关于行政行为概念外延界定的研究上形成了最广义说、 广义说、 狭义说、 最狭义说四种结论。[8]504-505最广义的行政行为即指一切行政活动， 包括行政立法、 行政执法、 行政司法。 广义的行政行为是指行政主体实施的所有行政法律行为。 只要是能够引起行政法律关系的产生、 变更、 消灭的一切行政法律行为均可被认为是行政行为。 狭义的行政行为是行政主体实施的外部行政法律行为， 既包括行政立法的抽象行政行为也包括具体行政行为。 最狭义的行政行为仅指行政主体实施单方外部行政行为， 即对行政相对人权利义务产生影响的具体行政行为。 这一概念相当于大陆法系的“行政处分” 概念， 排除了行政主体的抽象行为、 内部行政行为、 双方或多方行政行为、 行政事实行为。 在理论上， 对于如何准确定位“行政行为”仍然存在很大争议。 大多数学者采取狭义的行政行为观。 罗豪才教授等人认为， 行政行为是行政主体实施的直接产生行政法律效果的法律行为， 包括抽象与具体、 单方与双方行为两大类型。[9]130章志远教授的观点与德、 日等大陆法系国家类似， 认为行政行为是具体的单方的法律行为。[10]154在2000年最高人民法院的行政诉讼法若干问题的解释实施后， 江必新教授等主张行政行为应涵盖抽象行为与具体行为、 单方行为与双方行为、 法律行为与事实行为等多种行为类型。[11]64

另外， 还有一些学者认为行政行为应包括行政规范性文件， 而不应包括行政立法行为； 还有观点认为行政行为不包括事实行为和行政合同行为， 这些学者基于自己的理解提出的界定方法， 尚未引起足够的共鸣。[12]学界对行政行为界定众说纷纭难以形成统一意见， 根源在于概念本身存在争议。

3 行政行为概念的重新界定

只有对行政行为的定位有一个明确的认识， 才能准确界定行政行为的概念。 行政行为与行政诉讼的关系影响着行政行为的概念界定， 二者的关系在学术上有两种观点： 一种观点是行政行为的概念是行政诉讼的“中介”， 即是为适应行政诉讼实践需要而设置的“功能性”概念。 行政处分概念一直是德国行政法上的中心课题， 它是一个为适应行政诉讼实践需要而设置的“功能创设性”概念， 即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。[13]按照此观点， 我国行政行为的概念也是为适应行政诉讼的需要而设置的。 从现行行政诉讼法的规定内容来看， 我国行政诉讼制度是以具体行政行为为核心建构起来的， 是一种“行为之诉”， 而非“关系之诉”(行政赔偿诉讼例外)。[14]32-54但是， 2000年最高人民法院的司法解释使用“行政行为”概念作为划定行政诉讼受案范围的基础概念， 曾经被法律明确定义的具体行政行为在司法实践中失去了规范调整作用， 重新回到了可争辩的状态。 而随着2015年新行政诉讼法的实施， 结束了这一可争辩状态， 将“具体行政行为”明确改为“行政行为”， 行政行为的广义概念也被推崇， 地位得以肯定。

另一种观点则认为行政行为是行政诉讼的“核心”， 即行政诉讼是为监督和约束行政行为的合法合理性而设置的。 行政行为是主体概念， 行政诉讼为附属概念。 法官在接到行政诉讼案件之后便会根据不同的行政行为对案件进行分类， 借助自己对行政行为性质、 种类的理解对案件类型化处理， 之后案件将会被“对号入座”进行审理判决。*针对行政处罚等单方法律行为起诉的， 法官将对应原告的诉讼请求， 适用撤销诉讼、 确认诉讼； 针对不履行法定职责起诉的， 适用课以义务的诉讼判决： 针对不依法履行、 未按约定履行行政协议的争议， 法官适用一般给付之诉解决。

《行政诉讼法》修订之后， 主张对行政行为的概念重新定位的呼声再起， 比如赵宏教授主张“用法律关系论取代行政行为”， 即用法律关系部分取代行政行为， 并且使法律关系和行政行为的关系在相互补充和共同作用的模式下重新定位。[15]章志远教授引入“行政处理”作为与行政协议相并列的概念， 将其定义为“行政主体行使行政职权或履行行政职责所作出的具有法律效果的行为”[10]154。

行政行为的内容极为广泛复杂， 因种类不同， 行政行为的对象和目的也不同， 即便是同种类的， 每一个行政行为往往又有自己特定的目的和对象。 笔者认为， 我国应结合自身国情和司法实践需要， 研究出具有中国特色的行政行为理论， 对行政行为做一个开放性的概念定义。 首先， 在主体要件方面， 行为主体必须是有行政职权的国家行政机关， 或者法律、 法规授权的组织。 其次， 在主观要件方面， 行为主体有意图通过国家行政权力， 产生、 变更或消灭某种行政法律关系， 并且有意表示追求这一效果发生， 至于意思表示是否真实、 自愿， 则不影响行政行为的成立。 再次， 在客观要件方面， 行为主体通过行使行政职权实施了行为。 这里所谓的行政职权不拘泥于行政主体的法定职权， 如果某行政主体客观上实施了超越其法定职权的行为， 行政行为仍然成立， 只不过是非合法有效的行政行为。 最后， 在客体要件方面， 行为主体的行为可以直接或间接产生、 变更和消灭行政法律关系。

综上， 笔者认为， 行政行为作为一种概念旨在更好地保护公民权利、 监督行政机关以及对行政争议案件进行便利化的处理。 目前学界对“广义”的行政行为学说基本达成共识， 司法实践也逐渐向行政行为“广义”说靠拢， 那么学界应该将焦点从行政行为概念的界定转向对行政行为的内涵和形式研究， 强化保护公民权利意识， 弱化政行为概念的研究， 从而形成与时俱进的理论成果以更好地为司法实践提供理论指导。 司法实践对行政行为持开放包容的态度， 行政行为理论不断扩展， 因此， 目前应通过对大量司法案件的研究， 归纳出行政行为的具体类型， 然后通过最高人民法院对不同的判例进行整合， 制定出典型案例指导， 对行政行为的内涵和形式加以完善， 这在我国依法行政， 建设法治政府的大背景下尤为重要。

[1][美]E·霍贝尔. 原始人的法[M]. 严存生， 译. 贵阳： 贵州人民出版社， 1992.

[2][法]古斯塔夫·佩泽尔. 法国行政法[M]. 廖坤明， 译. 北京： 国家行政学院出版社， 2002.

[3]陈新民. 行政法学总论[M]. 台北： 三民书局， 1997.

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[6]王珉灿. 行政法概要[M]. 北京： 法律出版社， 1983.

[7]方世荣. 行政法与行政诉讼法学[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 2015.

[8]应松年. 当代中国行政法[M]. 北京： 中国方正出版社， 2005.

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[12]闫尔宝. 论作为行政诉讼法基础概念的行政行为[J]. 华东政法大学学报， 2015(2)： 55-60.

[13]余军， 尹伟琴. 对作为行政诉讼“通道”的功能性概念的再认识[J]. 政法论坛(中国政法大学学报)， 2005， 23(1)： 84-91.

[14]杨小君. 行政诉讼问题研究及制度改革[M]. 北京： 中国人民公安大学出版社， 2007.

[15]赵宏. 法律关系取代行政行为的可能和困局[J]. 法学家， 2015(3)： 32-54 .

On the Definition of Administrative Act——From the Perspective of the NewAdministrativeProcedureLaw

LI Yan1, WANG Keli2

(1. Application Dept. of Justice, Shanxi Politics and Law Institute for Administrators, Taiyuan 030012, China; 2. Law School, Nanjing Normal University, Nanjing 210023, China)

The newAdministrativeProcedureLawhas altered the concept of “specific administrative act” to “administrative act”. Therefore, the two-dimensional system of administrative behavior classification, that is the division between specific administrative act and abstract administrative act, will surely never exist. The concept of “administrative action” has become a legal concept, but it also brings many practical problems. Therefore, it is necessary to define the concept of administrative act in order to promote the in-depth study of the theory of administrative law in China and provide a strong theoretical support for judicial practice.

AdministrativeProcedureLaw; administrative behavior; administrative procedure

1673-1646(2017)01-0056-04

2016-09-12

山西省法学会科研项目： 新形势下创新社会治理研究(SXLS(2016A05)

李 艳(1968-)， 女， 讲师， 硕士， 从事专业： 法学。

李 艳1， 王可利2

(1. 山西省政法管理干部学院 司法应用系， 山西 太原 030012； 2. 南京师范大学 法学院， 江苏 南京 210023)

D035

A

10．3969/j．issn．1673-1646．2017．01．011