德国公司合规审查实践中董/监事会的分级合作及启示

(同济大学法学院，上海 200092)

问题的缘起——我国合规管理实践现存问题剖析

在现代企业管理模式下，合规管理1作为与业务管理、财务管理并称的企业管理三大支柱之一，近些年日益受到各国企业重视(邢娟，2010)[15]。我国学者更提出“着眼于未来持续发展的企业，已经意识到公司治理的重要性，而公司治理改革将进入‘合规、创新与发展’的新阶段(李维安，2007)[16]。”虽然我国企业已逐步冲破计划经济束缚，一定程度上完成体制创新，公司治理改革也相应地由原来纯粹为满足强制性要求的“消极合规”转向以降低治理成本、提高治理效率的“主动合规”的新阶段[16]，但从当前企业实践来看，合规管理仍存在诸多亟待解决的问题，主要表现在：

第一，合规的外部环境，即法制及社会道德环境存在缺陷。就前者而言，相关法律法规的不完备对企业实施合规管理产生极大消极影响，诸多违规行为未得到有效规范。具体表现在：首先，由于缺少具有可操作性的法律规范的指引，企业在开展合规管理，特别是制定内部合规政策时往往不知所措；其次，在灰色地带进行不合规经营的企业却常常逍遥法外，使合规企业丧失继续开展合规管理的动力。而就后者而言，我国重视“人情来往”的传统文化使许多合规问题无法在法律层面得到确认和规制。

第二，合规管理体系建设不规范。完整有效的合规管理体系应有清晰的导向、完备的组织和建设方案，特别是应配备高效的监督和问责机制，具体应包括合规执行官、合规培训机制、合规监督机制、合规风险评估和防范机制。但遗憾的是，目前我国企业在构建合规管理体系时，大多奉行“拿来主义”2，甚至奢望“拷贝”而来的行为守则能够一劳永逸。可想而知，以这种方式制定的合规管理规则极有可能因与本企业实际情况不符而导致员工无所适从。

第三，合规管理形式化。实践中，虽然很多企业已制定相应的合规管理制度，如行为守则、规章制度等，但在具体执行上仍然放任自由，尤其在合规价值与经营利益发生矛盾时，前者通常让位于后者。中航油案和吉林石化案即属于两个典型案例。3鉴于对资源和环境的较强依赖性(通常具有易燃易爆、有毒有害或高污染等特点)，此类大型资源型公司面临的法律规制既多且严，而且其产品与生产、生活关系紧密，社会敏感度和关注度高，极易成为媒体炒作的对象；加上很多公司已在境内外上市，国际化程度不断提高，所承受的来自资本市场的监管压力同样日益沉重。此类公司业务的健康发展自然以合规为前提。

反观与我国公司治理结构具有一定程度相似性的德国，已着手解决上述问题并取得一定成效。众所周知，我国现行公司法规范确立了股东(大)会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构，且目前仅在上市公司和基金管理公司存在独立董事与监事会并存的现象。从这一角度来看，我国大多数公司的治理结构在外观上确与德国存在极高的相似性。当然，我国公司中董事会与监事会是平行的公司机关，同时对股东(大)会负责，而德国监事会却因享有针对董事会的人事任免权、薪酬决定权和工作组织权而成为董事会的上位机关。我国监事会也因此相较德国监事会处于明显的弱势地位。不过，监事会在合规审查中的具体职责却是其监督职责的应有之义(即对经营管理行为合法性的监督：《公司法》第53条第2项；德国《股份法》(以下简称《股份法》)第111条第1款结合第93条)[24]，中德两国监事会在这一点上肩负着相同的使命。而就董事会针对经营活动合规性的管理职责而言，虽然我国《公司法》尚无具体规定，但是银监会2005年发布的《股份制商业银行董事会尽职指引(试行)》第2-5条已做出相关规定；而在德国方面，《股份法》第76条第1款和第77、78条结合第93条第1款，2013版《德国公司治理准则》(以下简称2013版《准则》)第4.1.3条同样就作为董事会经营管理职责核心要务之一的合规职责做出明确规定。经过对比不难发现，中德两国董事会在合规管理框架内的职责也具有极高共性。本文正是以此为切入点展开讨论。

在德国，“合规”一词同样受到公众广泛关注，在媒体报道和法学文献中均占据较大篇幅。特别是近几年对若干大型企业4实施的全面合规审查更是吸引各大媒体连篇累牍的报道，并使相关企业遭受数以亿计的罚金和不法利益返还的重责。这进一步提高了社会公众和各大企业对合规管理的关注程度，而对企业合规问题的内部审查也由此成为德国法学界热议的话题(Wagner, 2009)[1]。

德国学界认为，合规是指确保和监督公司、机构成员和其他为公司行事之人在实施行为时遵守相关法律、公司章程和内部规章(Schneider, 2003；Marsch-Barner等,2014；Fleischer, 2008)[3][4][2]。5在公司已出现或有迹象表明可能出现合规问题时，董事会和监事会负有怎样的行为义务？这一问题的解答是所有后续讨论的基础。对此，确定两大机关在合规问题出现后各自的具体职责是解决问题的关键。在德国公司实践中，为查明合规问题的事实真相，董事会和监事会通常会考虑合作审查。

鉴于董事会和监事会在公司运行过程中所肩负的不同职责，本文将尝试厘清两者在实施合规审查过程中的职责分配以及开展合作的可能与具体方式，为我国未来公司法规范中合规管理制度的完善提供有益借鉴。

作为合作审查基础的董/监事会职责划分

一、董事会在合规审查中的职责

1.经营管理职责和作为其核心要务之一的合规职责

根据《股份法》的相关规定6，董事会原则上不受监事会、股东大会或股东指示的约束，即它有义务独立经营管理公司、开展业务并对外代表公司。依该法第93条第1款第1句，董事在履职过程中应尽到一个通常的、认真的经营者的注意。一般来讲，董事会可独立做出经营决策。特别是在该条第1款第2句将“商业判断规则”引入德国公司法规范后，只要董事在做出商业决策时可以理性地认为自己基于适当信息且为公司利益行为，就不构成义务违反。

董事会违反法律、公司章程或内部规章的行为被视为违反所谓合规义务的行为(Fleischer, 2010；Spindler,2008；Hopt等，2008)[5][6][7]，且不受商业判断规则保护。7为履行该义务，确切地说是“合规监督义务”，董事会仅“洁身自好”是不够的，它还应密切关注公司和下属员工的行为是否合规。具体来讲，董事会有义务通过一系列组织措施确保法律法规、内部规章和员工守则得到切实遵守(Reichert等，2014；Fleischer，2010)[8][5]。此项源自董事会经营管理职责的义务被称为“合规职责”，而预防违规行为发生亦属该职责范畴。为此，董事会应在风险分析基础上建立权责清晰的组织结构，必要时还可建立风险管理体系(杨大可，2015)[17]。此外，董事会还应以身作则，切实承担起在整个企业推行守法合规观念的责任；合规要从每一个员工的日常工作做起(邢娟，2010)[15]。

2013版《准则》在第4.1.3条8同样关注董事会的合规职责并对此做出明确规定，甚至将其纳入董事会经营管理职责范畴。虽然董事会不得委托董事或下属职员或外部第三人履行此项职责(Fleischer, 2008)[2]，但它仍可指派某董事或职员完成特定合规任务(Flesicher, 2010)[5]。即便如此，董事会也只是将其所谓的“行为职责”移让于该董事，而合规职责的最终责任仍由全体董事会一体承担(Spindler, 2008)[6]。这意味着，其他董事仍需持续关注负责具体履行此项职责之董事是否合格履职。一旦怀疑该董事违反义务并可能损害公司利益，每名董事均有义务采取必要措施。9具体负责的董事通常被称为“合规专员”，他有义务向董事会报告其履职情况；而董事会对合规专员负有选任、指示和监督的组织义务(Spindler,2008)[6]。

2.查明义务——合规职责的履行基础

(1)基本内涵

一旦公司中有发生合规问题的迹象，10董事会即应依其合规职责采取必要行动，分析公司可能由此遭受的风险、尽可能将损失降到最低，并对已确定的责任人实施制裁。为防止今后发生类似问题，董事会应对相关的组织机构(包括其内部组织机构)进行审查和完善(Reichert等，2014；Fleischer, 2010)[8][5]。11具言之，董事会应审查是否有必要在公司中采取相应的劳动措施或提出检举或报告。若年度决算中的某项支出存在问题，则董事会有必要依法提供资产负债表(Wagner, 2009)[1]。此外，董事会一方面有义务就第三人对公司提出的请求采取应对措施，另一方面还应审查并决定是否(通过诉讼)主张公司对(前)雇员、监事和第三人的请求权[24]。12

为合格履行上述义务，董事会应评估合规问题可能造成的影响(例如被处罚金的风险)。当然，查清事实是做出准确评估的前提。即便属于法定行为义务，充分的事实依据也不可或缺。因此，只有当董事会“基于适当信息”采取行动时，它才可援用《股份法》第93条第1款第2句中的所谓“商业判断规则”主张免责。基于此，董事会应设法查明其职责范围内可能导致合规问题发生的所有事实真相(Fleischer, 2010；2008)[5][2]。

(2)履行方式：公司内部调查VS国家机关调查

董事会可自行决定履行查明义务的具体方式。在目前德国公司实践中，内部调查是最常见的查明方式。具体来讲，董事会定期整理和审阅公司文件、检查公司电子邮件和硬盘并与公司职员和其他人员进行沟通。董事会经常委托内部审计人员和合规专员具体实施调查。法务部和人事部也扮演着重要角色，因为董事会自身同样必须遵守相关法律法规，例如企业参决会的参与决策权和信息保护法等。若董事会根据具体情况认为确有必要，则可自行聘用外部顾问(如律师事务所、审计师事务所)提供协助。

董事会不仅可基于公司利益请求国家调查机关协助其查明事实，而且可以自由使用所获信息。此外，在掌握确凿证据前，董事会应注意不要过早曝光相关职员。还需特别注意的是，国家调查机关不会按照董事会的职责内容安排其调查重点，而且其调查行为通常旨在发现并追究犯罪或违规行为(对企业而言通常指罚金和失权)。在这种情况下，董事会基于其合法性义务必须更多地关注可能给公司声誉造成不利影响的事件。因此，国家机关的调查行为一般对合规问题的查明帮助不大，董事会仍须自行采取一系列查明措施，有时甚至还需提前采取特定行动，以应对国家机关的调查(Fleischer, 2010；Wagner, 2009；Reichert等，2014)[5][1][8]。

(3)义务范围

当董事会的查明行为持续过久或所费过巨，特别是对公司声誉产生不利影响时，就应立即终止相关行为(Wagner,2009)[1]。实践中，若董事会认为继续实施查明措施对公司弊大于利，则可以不符合公司利益为由停止相关措施。当然，为做出合理判断，董事会仍须在一定程度上查明导致合规问题的事实情况，以便预测后续查明措施可能给公司带来怎样的后果。13尽管德国联邦最高法院在ARAG/Garmenbeck案14(王彦明，2000；高旭军等，2005；胡晓静，2007；张红等，2013；陈霄，2015)[18] [19] [20] [21] [22]中已做出明确表态，但董事会仍无需查明所有事实情况，即使这些情况关乎公司对监事、职员或第三人的请求权。确切地说，在董事会认为，若其继续实施相关查明措施并借此确认存在上述请求权，但主张这些请求权将与“公司重大利益”相违背时，它仍可决定放弃实施该措施。15只有在董事会负有“法定检举义务”时，它才需全力查明相关事实以履行此项义务。

二、监事会在合规审查中的职责

1.针对董事会经营管理的一般性监督

德国立法者分别通过《股份法》第76条和第111条清晰地界定了董事会和监事会各自的权限和职责：董事会负责经营管理公司，而监事会则负责对经营管理实施监督(但非针对整个公司和全体雇员)。16此外，在面对董事会时，由监事会代表公司。17除需征得其同意方可开展的特定业务，监事会被明确排除在经营管理之外；18它必须尊重董事会的经营管理权。

在德国公司实践中，监事会的监督职责分为回顾型和展望型(即预防性监督)两类(Yang, 2014；Reichert等，2014)[14][8]。后者除包括《股份法》第111条第4款第2句意义上的同意保留之外，还涉及为董事会提供经营管理决策方面的咨询意见。

2.合规审查框架内的特殊监督职责

在监督职责框架内，监事会应设法保障公司内部各项活动的合法性。因此，它有义务审查董事会是否合格履行合规职责，如是否已建立有效的合规体系(Reicher等，2014；Wagner, 2009)[8][1]。在出现疑似合规问题时，监事会应密切关注董事会是否已查明相关情况、是否对合规问题做出适当处理(例如对相关职员实施制裁、主张请求权、修正年度决算，等等)并对组织机构进行完善。由此可见，监事会的合规职责仅涉及对董事会的监督，其中包括审查公司是否享有针对离任或现任董事的请求权。19相反，如前文所述，对相关职员的错误行为实施制裁、审查并主张公司对雇员或第三人的请求权则属于董事会的职责。此外，董事会也应关注监事会是否合格履行其监督职责。由此可见，董事会与监事会之间的监督是相互的。

(1)履行方式之一：信息权制度(杨大可，2015)[23]

①通过董事会获得信息

对董事会已实施的经营管理行为及其依据有所了解，是监事会实施监督的前提。在出现合规问题后，为履行监督职责，监事会更应对合规问题的发生原因做出评判。首先，它应审查董事会依《股份法》第90条所提交的报告。根据该条第1款第1句和第2款，董事会应定期就经营政策、企业计划、公司效益、业务进展情况以及对公司效益及偿付能力有重大意义的法律行为向监事会做出报告。该条第1款第3句进一步规定，在存在其他“重大事由”20时董事会同样负有报告义务，这里的“重大事由”包括合规事件。2013版《准则》第3.4.2条21也重申董事会向监事会提交的报告中应含有合规内容。

根据《股份法》第90条第3款，只要监事会认为报告为履行监督义务所必需，它或一名监事即可随时要求董事会就公司事务做出报告[24]。但此项几乎不受限制的信息权同时也为监事会创设了一项信息义务，因为监事会只有在获得充足信息后才能合格地履行其监督职责(Spindler，2008)[6]。2013版《准则》第3.4.1条也强调使监事会获得充足信息是董事会和监事会的共同责任。因此，监事会必须设法获得合格履行监督职责所需信息。是故，除上述报告内容外，监事会还应要求董事会就合规体系和突发事件做出报告。董事会必须积极向监事会提供相关信息，而不得援引《股份法》第93条第1款第3句的保密义务予以拒绝。22

除《股份法》第90条外，董事会还需向监事会提交财务资料(《股份法》第170条)，以便后者对其进行审查(《股份法》第171条)。此外，监事会还需审查其附属公司的附属报告(《股份法》第314条)。

②借助审计人员或《股份法》第111条第2款第1、2句意义上的查阅及审查权

审计人员同样是监事会了解公司合规状况的重要信息来源。根据《股份法》第171条第1款第2句，受监事会委托的审计人员必须参加监事会或审计委员会的财务会议；他必须就其重要审计结果，特别是针对财会程序的内控和风险管理体系的重大缺陷做出报告；监事可向审计人员发问。此外，审计人员应将其书面报告提交监事会(德国《商法典》第321条第5款第2句)。

如上所述，除借助审计人员获得信息外，监事会原则上应通过董事会掌握相关情况。但考虑到董事会同时是监事会的监督对象，因此为使监事会的监督职能落到实处，德国立法者赋予监事会多元的监督手段。据此，监事会可以查阅和审查公司的全部簿记、文件及财产登记。23此外，它还可进入公司生产经营场所，实地考察公司开展的各项业务(Spindler，2008)[6]。董事会有义务积极配合和协助其查阅和审查。

监事会必须在审慎权衡公司利益并确定为合格履职所必需后方可实施上述查阅及审查。此项权利的行使不得对董事会的日常经营管理造成干扰。而且根据目前德国学界通说，监事会须有具体理由(如董事会未按期提交报告或监事会认为报告未提供充分信息)方可行使此项权利。而从另一角度看，德国立法者对监事会自行获取的信息与通过董事会获得的信息的定位不同。确切地说，后者原则上应优先于前者，因为根据法定的权限划分，董事会首先有权对公司进行监督，而监事会仅享有针对公司经营管理的较为劣后的监督权(Wagner，2009)[1]。是故，监事会原则上应当信赖董事会报告的正确性和完整性。由于此项权利的行使可能破坏监事会与董事会之间良好的合作关系和相互信赖，并可能有损董事会在职工和社会公众心目中的权威，监事会在权衡时应格外谨慎。此外，该权利的行使是否将给公司带来额外支出或其他负面影响也是需要考虑的因素。若监事会最终决定行使此项权利，则应采取尽可能“柔和”的方式获取所需信息，不或尽可能轻微地“侵犯”董事会的经营管理权。

③争议点：通过查阅及审查权之外的其他途径绕过董事会获取信息

在德国学界，对于“监事会可否绕过董事会从其他信息渠道获取信息”的问题一直存在争议。大多数学者(如Hopt，2008)[7]对此持反对意见，他们认为保护董事会的威信与保持监事会与董事会之间彼此信任的合作关系同等重要。基于这一考虑，同时为防止两大公司机关之间产生不必要的对抗性紧张关系，针对公司实践中的不同情况予以区别对待似乎更为妥当[24]。

首先，若涉及董事会的经营管理事务，特别是监事会希望定期获得关于风险管理(杨大可，2015)[17]及风险监督机制(《股份法》第91条第2款)的信息以及关于防止贪污(内部审计)或贿赂(合规部门)措施的信息时，监事会自然应当请求董事会“带领”有关职工参加监事会会议，以便了解相关情况；而董事会也因此获得参与监事会与该职工之间讨论的机会。在目前德国公司实践中，监事会通常与董事会商定有关职工参加监事会会议的固定时间，而董事会必须知悉该时间并准时参加会议(Hopt，2008)[7]。上述措施若想取得理想效果，离不开董事会的积极配合。是故，不能将对相关职工的询问看作一种审问。相反，如果涉及前述查阅及审查权，而且此项权利是由一名监事、一个委员会或一名受托人行使，那么监事会可以甚至必须询问相关职工，以便理解所审阅报告的真实含义。

再者，董事会经常面临各种指责，若监事会希望查明相关情况，特别是涉及不完善甚至有错误的信息或者错误或不诚实的行为，则其当然可以求助于主管此类事务的工作人员，比如内部审计部门的负责人。

最后，在公司尚未建立“举报制度”的情况下，职工可自行举报董事会违反义务的行为或公司中的其他违法行为。此时，监事会应认真调查相关情况并听取董事会陈述，同时不得向有关人员透露举报的信息。唯有如此，职工才能确信监事会将严肃处理此事，并像保护自身利益一样保护他们的利益(Hopt，2008)[7]。24

总之，为维护董事会威信及其为监事会提供信息的积极性，我国未来公司法规范可考虑根据公司具体情况，对监事会通过董事会之外的信息渠道获取信息的可能性做出专门规定。应当牢记，建立和保持董事会与监事会之间的相互信赖和密切合作对提高公司治理水平大有裨益。

(2)履行方式之二：委托外部专业人员或下设审计委员会

①委托外部专业人员

依《股份法》第111条第2款第2句，为履行与审查和查阅权相关的特定职责，监事会可委托专业人员(如律师或审计师)提供协助。但需注意，专业人员原则上只得在该条款第1句限定的范围内为监事会的监督提供帮助(Reichert等，2014)[8]。监事会可授权某一委员会行使此项委托权。由于监事会原则上应独立履职，因此委托事项必须清楚明确，即在时间和范围上有所限定。25

监事会可自由决定是否委托以及具体委托哪些专业人员提供协助，但做出决定时须以公司利益为准(Habersack，2008)[9]。与权衡是否行使查阅和审查权一样，监事会此时也应考虑委托行为可能产生的额外成本并尽可能维护董事会的权威以及其与董事会之间的信任关系。由于监事会在自行审查时对其与董事会之间的信任关系损害较轻，因此仅在极特殊情况下，即认为独立审查不足以查明相关事实时，方可聘请专业人员提供帮助。在德国公司实践中，为最大程度地维护与董事会之间的信任关系，监事会经常请求董事会委托专业人员完成其希望实施的审查工作。但需注意的一点是，为了不违背《股份法》第111条第5款之规定，监事会在做出聘请外部专业人员提供协助的决定时必须始终以公司利益为准。另外，在与外部专业人员签订雇用合同时，监事会享有与董事会相同的公司代表权(Habersack，2008)[9]。专业人员基于雇用合同有权请求作为合同相对方的公司支付报酬(Habersack，2008)[9]，但具体支付由董事会负责，因为监事会不享有可自由支配的公司预算。

②设立审计委员会

依《股份法》第107条第3款第2句，监事会可设立审计委员会，专门负责对财会程序、内控机制和风险管理体系的有效性实施监督。2013版《准则》第5.3.2条更是建议监事会设立负责合规事务的委员会。设立此类委员会对于提高合规审查的效率大有裨益，因为其成员通常较少，比较容易协调一致，且有利于保密，但由于其不具有决议能力，因此只能协助(不能替代)监事会履行监督职责，比如为监事会的讨论和决议做一些准备工作。但须注意，监事会必须定期检查所设委员会是否合格履行其职责。

③争议点：合规专员提供协助

在监事会审查合规问题过程中，经常出现合规专员可否为其提供协助的问题，即合规专员除向董事会提交报告外，是否还需向监事会提供相关信息。由于合规专员通常对分管合规事务的董事负责，因此其原则上仅向董事会做出报告即可。

不过在德国学界还存在这样一种观点：特殊情况下，比如董事会被怀疑对合规问题的发生负有责任或者未对其发现的合规问题采取必要措施，合规人员可以甚至必须就相关事实向监事会做出报告(Krieger等，2010；Bürkle，2010；Lackhoff等，2010；Raus等，2012)[10][11][12][13]。但持此观点的学者同时建议合规专员在向监事会报告之前，先向负责合规事务的董事之外的董事、董事会和/或董事会主席说明情况(Krieger等，2010)[10]，其依据是《证券交易法》第33条第1款第2句第5项。除此之外，持此观点的学者还指出合规机制的运行应保持较高效率，并同时强调，基于劳动合同上的义务，合规专员应避免公司遭受损害。

上述观点并非无懈可击。首先，从《证券交易法》第33条第1款第2句第5项的字面来看，并不能直接从中推导出合规专员享有直接为监事会提供报告的权利。而且德国资本市场法领域的多位学者对此问题也意见不一。学界已达成的共识是，《证券交易法》中针对证券服务企业的专门规定并不适用于其他行业的企业(Krieger等，2010)[10]。尤其需要注意的是，作为公司雇员的合规专员所享有的职权绝不可能超过董事会，因此认为合规专员负有劳动合同意义上的避免公司遭受损害的义务的学者忽视了一个重要问题，即合规专员必须针对其“上司”(通常是一位董事)来履行此项保护义务，其难度可想而知。

尽管如此，德国联邦最高法院在一项刑事判决中仍对一家公法机构(Anstalt des ffentlichen Rechts)违反保证人义务(Garantenpflicht)的法务部和内审部门负责人提出了严厉指责，理由是该人未向监事会披露某董事的欺诈行为。26虽然此项针对公法机构做出的判决能否适用于股份公司尚存疑问，但已可窥见德国司法机构逐渐肯定监事会可绕过董事会从合规专员处获得信息的一丝端倪。

基于以上分析，对合规专员应适用一致的报告义务是较为妥当的做法。也就是说，董事会和监事会均可要求合规专员直接向它们两者中的任何一方做出报告。

董事会与监事会在合规审查中的分级合作

鉴于建立和保持董事会与监事会之间的相互信赖和密切合作对公司治理水平的提高(当然也包括合规管理制度的良好运行)大有裨益，德国立法者和学界共同倡导这两大公司机关在实施合规审查过程中开展广泛合作。具体到目前德国公司实践，两者之间的合作可分为三个等级，分别是董事会优先审查(监事会补充或辅助审查)，董事会与监事会平行审查以及董事会与监事会联合审查。下面分别论述。

一、董事会优先审查

如前所述，在公司出现合规问题后，董事会有义务查明相关情况。即使个别甚至全部董事对合规问题的发生负有责任，也同样如此。董事会的经营管理职责和由此生产的查明义务，由作为公司机关的全体董事会承担，且不受其具体组成人员的影响。这意味着，在任何情况下监事会都不得取代董事会履行前述查明义务。退一步讲，即使监事会愿意接受，董事会也不得将作为其经营管理职责有机组成部分的查明义务委托监事会履行，否则将严重违背《股份法》第76条第1款和第111条第4款第1句中对两者权限的法定分配。监事会的职责，即对董事会实施监督并代表公司主张对董事的损害赔偿请求权，已被明确限定，而且即便在董事违反义务之情形下也不得有丝毫逾越。相应地，经营管理措施也不得交由监事会实施(《股份法》第111条第4款第1句)。在监事会发现董事会未合格履行或者不能履行(例如多名甚至全部董事对合规问题的发生负有责任)其查明义务的情况下，它可以采取其他应对措施。例如，在监事会认为基于公司利益有必要采取相应人事措施时，可依《股份法》第84条第1、3款解聘相关董事并重新聘任新董事；必要时，监事会可请求主管法院选任一名或多名董事(《股份法》第85条第1款)。但即便在上述情况下，作为公司机关的董事会仍负有经营管理职责。

正是由于法律未规定董事会可将其经营管理职责交由监事会履行，因此董事会不得放弃履行其查明义务。这也意味着，董事会在实施合规审查时负有积极的作为义务。是故，若董事会通过公司员工获悉公司的一项纳税申报存在错误或不完整，并可能或已经导致纳税不足，则其必须“毫不迟延地”予以披露并进行必要修正(Fleischer，2010；Spindler，2008)[5][6]。此时董事会作为公司负责履行纳税义务的机关应当全程负责。除此之外，对员工的特别解聘，即通知终止雇佣关系，也属于这方面的典型实例。根据《德国民法典》第626条第2款，此项通知终止须在两星期内完成。该期间自通知终止权人(在股份公司中通常为董事会或其授权的人)知悉对于通知终止起决定性作用的事实之时起算(陈卫佐，2015)[25]。若董事会选择信赖监事会的审查结果，则会产生其行动过迟而导致公司错过上述期限的危险。而且由监事会代替董事会对相关公司职员提出询问也可能使人们对董事会所实施审查的完整性产生怀疑。

即使假定监事会基于一项合作义务或协议而须向董事会指出其审查后发现的重要情况，董事会也不得轻信监事会的审查结果，而应自行实施查明行为。由于监事会的职责仅限于对经营管理实施监督，且与董事会的职责完全不同，因此在很多情况下监事会无法判断一项信息何时对董事会履职意义重大。况且监事会的审查重点明显小于董事会为履行经营管理职责所需了解的事项范围，所以监事会的审查仅被视为对董事会审查的补充或辅助，即仅针对董事会经营管理权范围外的事项。相反，如前所述，董事会应对监事会是否合格履职实施监督。尽管如此，考虑到董事会可能违反义务实施行为或存有偏见，德国学界对一项合规审查的具体实施应否由监事会独任负责仍存在争议。

综上可知，即使存在自身违反义务的嫌疑，董事会作为公司机关仍须在其经营管理职责框架内对合规问题采取适当措施并查明相关情况，经营管理职责与查明职责密不可分。监事会此时同样不得通过其审查行为“排斥”董事会的查明职责，因为其审查只是补充或辅助性的。

二、监事会与董事会平行审查

在公司出现合规问题后，只要监事会尚无确切证据证明董事会实施违反义务之行为，其原则上就仅限于依董事会报告(《股份法》第90条)对查明义务的履行情况进行监督。这是监事会监督义务的应有之义。通常，监事会可信赖董事会将尽最大努力查明相关情况。仅在其怀疑董事会未合格履行查明义务或认为董事会对合规问题的发生负有责任时，它才可以经仔细权衡后例外地通过行使查阅及审查权(《股份法》第111条第2款第1句)亲自对相关事实进行审查，并在必要时延请外部专业人员提供协助(《股份法》第111条第2款第2句)，特别是可以在极特殊情况下“绕过董事会”(例如通过与相关职工面谈)获取信息。原则上，当监事会认为董事会提供的信息不足以助其合格履行监督义务时，它就有权(或者说有义务)亲自实施审查。在监事会无法通过其自有信息系统获取所需信息时同样如此。即使监事会怀疑个别董事违反义务实施行为，其通常仍可信赖董事会通过其他董事仍能合格履行查明义务并提供充足信息。相反，若监事会怀疑多数董事违反义务实施行为或者合理地认为董事会消极甚至迟延履行查明义务，则可自行审查相关情况，但此时应考虑董事会违反义务的严重程度。

若监事会例外地亲自实施审查，则该审查行为与董事会的查明行为原则上平行开展且互不影响。从外观上看，虽然两套审查行为同时进行，但董事会的审查是基于其经营管理职责，而监事会的审查则以其监督职责为依据。

三、董事会与监事会联合审查

在监事会决定与董事会一道对合规问题进行平行审查时，两者之间的多元合作关系升级为所谓的“联合审查”(Reichert等，2014)[8]。此种审查方式将显著提高审查效率并为公司节约人力物力，特别是可以最大程度地降低公司合规问题对国家机关、社会公众和公司业务的负面影响，从而促进公司利益。虽然实施审查的具体模式存在差异，但两者原则上仍可通过友好协商确定双方的合作事项及具体方式，即事先制定共同的“行动纲领”。

从交换信息、共同筹备并与公司职员或其他人员面谈，到协商确定“行动纲领”，董事会与监事会在联合审查过程中的合作方式可谓多种多样。尽管如此，二者仍须独立履行各自的查明义务和监督义务，并设法获得相应信息。此外，由于职责不同，它们仍各自独立承担联合审查所产生的法律后果。需特别注意，双方的合作不得导致一方对另一方的实质影响、妨碍甚至阻碍，即双方各自保有完全的独立性。27

为保证合作的合法性，董事会和监事会可达成组织协议。双方既可约定具体报告规则，又可商定公司部门(如内部审计部门、法务部和合规部)之间的具体合作方式及合规专员报告义务的具体内容。在目前德国公司实践中，要求合规专员向董事会和监事会分别做出报告是比较普遍的做法。另外，双方还应约定监事会能否以及如何从公司职工处获取信息。例如，董事会可要求相关职工回答监事会的提问。为保障信息的客观真实，双方可共同与职工或其他人员当面沟通，并商定约谈的具体人选。

简而言之，在开展联合审查之前，董事会和监事会可通过会议表决确定“行动纲领”、具体步骤以及重要时间节点，并商定所获信息的保密、整理、利用和分析等相关事宜。

四、需要强调的问题：委托外部专业人员提供协助

在董事会和监事会联合审查过程中，同样经常出现需要分别聘请外部专业人员提供帮助的情形。除非可能导致利益冲突，否则共同聘请的外部专业人员可同时为双方提供专业咨询。

在双方就聘请外部专业人员进行协商时应注意，两者分别与外部专业人员签订的委托协议应与两者之间的合作协议保持一致。因此，只要不违背相关保密义务，董事会所委托的专业人员就有义务向监事会提供履行审查义务所需的信息，反之亦然。

即使董事会和监事会已分别聘请外部专业人员，在某些特定领域(如信息整理或其他诉讼事务)双方仍可共同委托外部专家提供帮助。此时，双方应在委托协议或补充协议中明确约定，提供专业服务的专家有义务向双方提供信息并按照双方指示开展工作。

结论及启示

为妥善处理公司出现的合规问题，董事会应设法全面掌握相关情况。此时，它有义务通过内部审查探明导致合规问题发生的具体原因；具体查明方法由其自由选择，例如借助职工或聘请外部专家。但当继续实施查明行为已不符合公司利益时，即应停止相关审查行为。

就监事会而言，在合规问题出现后，其应密切关注董事会是否合格履行查明义务并采取适当应对措施，但也仅限于审查董事会的查明行为，并要求后者提供相应报告。若其怀疑董事会未合格履行查明义务或认为董事对合规问题的发生负有责任，则可在审慎权衡后例外地自行实施审查，比如通过行使查阅及审查权、聘请外部专家提供协助，甚至在极特殊情况下“绕过董事会”通过与相关职工面谈获取信息。在决定亲自审查时，监事会的审查行为与董事会的审查行为原则上彼此独立、互不影响。即使董事被怀疑对合规问题的发生负有责任，或者被认为未合格履行查明义务，监事会也不得“排斥”董事会的查明职责。不论其具体组成人员如何，董事会作为公司机关所肩负的经营管理职责与其查明义务密不可分。若监事会确定董事会已不能合格履行查明义务，则可对其采取必要的人事措施。由于董事会自身负有查明义务，因此其不得以监事会查明的事实情况为依据做出判断。

在实施合规审查过程中，董事会与监事会之间的合作具体分为董事会优先审查(监事会补充或辅助审查)，董事会与监事会平行审查以及董事会与监事会联合审查三个等级。原则上，二者可商定开展联合审查的具体方式。而且在德国公司实践中，双方在联合行动前通常会共同制定“行动纲领”。此时，二者仍须合格履行各自义务并保证对方审查行为的独立性和完整性。特别是双方的信息权不得受到合作的丝毫影响。为此，双方可以协商达成组织协议。

经过与学界和实务界的长期密切交流，德国立法者凭借其较为高超的立法技术，为股份公司董事会与监事会在合规审查过程中的权责划分和分级合作，创制了颇具操作性的规则，这两大公司机关之间的良性合作也由此得到进一步巩固和促进。考虑到中德两国监事会在合规审查框架内负有内涵相近的监督义务(监督经营管理行为合法性)，而且两国董事会的合规管理职责也具有极高共性，德国在股份公司合规管理方面的相关制度，特别是这两大公司机关在合规审查过程中的职责划分和分级合作模式，应当能够为我国未来公司法规范提供有益借鉴。我国立法者可以考虑以此为突破口，从法律层面清晰界定合规机构人员组成及职责并建立具体的合作机制和具有可操作性的监督问责机制，以期尽快完善企业合规管理的法制环境、有效指导企业构建规范的合规管理体系，特别是根除合规管理的形式化问题。

注释

1.“合规”从英文“compliance”一词翻译而来。其原意为“遵守、服从”，但根据目前企业管理学和公司法学界的通说观点，合规是指企业的经营活动必须符合法律法规、商业道德、社会伦理。而对“合规管理”这一全新概念，目前国际上还存在较大争议。根据《证券公司合规管理试行规定》中的定义，合规管理是指证券公司制定和执行合规管理制度，建立合规管理机制，培育合规文化，防范合规风险的行为。合规管理是企业“内部的一项核心风险管理活动”。我国学者由此提出：合规管理是指公司建立一系列的制度流程，以确保公司的所有决策、经营、管理行为符合法律法规的规范以及不违背基本的社会伦理道德。而与此相对应的合规风险，应该表述为：指因公司或其工作人员的经营管理或执业行为违反法律、法规或规章而使公司受到法律制裁、被采取监管措施、遭受财产损失或声誉损失的风险。合规风险是法律风险、市场风险、信用风险、流动性风险、特别是操作风险存在和表现的诱因。

2.外部法律顾问的标准模版或国际大公司的网站是主要的“拿来”对象。

3.在中航油案中，中航油(新加坡)在案发前即已有明确的关于衍生交易活动和信息披露要求的内部规章制度，但停留在纸面上的规章未能避免公司因违反证券法规而成为行政罚款和民事诉讼的对象，公司高管也遭到民事和刑事追诉。同样，在吉林石化案发生前，其总公司中石油的网页上就已经载有完整的有关健康、安全和环境等方面的规章制度。

4.例如德国电信、西门子等。

5.合规问题的形式多种多样：在媒体眼中，诸如卡特尔协议和商业贿赂是其主要表现形式，而学者则将违反环保法、劳动保护法和税法的事件视为重大的合规问题。

6.第76条第1款和第77、78条。

7.参见2005年3月14日公布的《企业完整与现代化法(UMAG)政府立法理由》， BT-Drs.15/5092, S.11.

8.原文可访问：www.corporate-governance-code.de。

9.详见OLG Köln NZG 2001, S.136.

10.在德国公司实践中，机构成员、举报热线、监督系统、审计人员、政府机构、竞争对手、职员、供货商、客户、股东、媒体都可能发现公司存在的合规问题。

11.此时董事会应当与诸如律所、金融机构或监管机构保持必要的联系。

12.参见德国联邦最高法院在ARAG/Garmenbeck案中所做的判决：BGHZ 135, S.244 = NJW 1997, S.1927.

13.例如尚未识别的风险或尚未采取的人事措施。

14.详见BGHZ 135, S.244 = NJW 1997, S.1927.

15.即使在董事会全面查明相关事实并确认公司享有某项请求权后才出现主张该请求权是否违背“公司重大利益”的疑问，也应认为此时该查明行为已不符合公司利益。

16.详见BGHZ 135, S.53 f.= NJW 1997, S.1985.

17.《股份法》第112条。

18.《股份法》第111条第4款第1句。

19.此时监事会应依据德国联邦最高法院在ARAG/Garmenbeck中提及的原则。

20.“重大事由”一般包括：重大亏损、待收债款受到威胁、遭到公众猛烈抨击或陷入诉讼、造成环境污染、严重的运营障碍、官方干预或面临劳工斗争、因未能获得贷款而减损偿付能力等，同上引。

21.具体内容可访问：www.corporate-governance-code.de.

22.详见BGHZ 20, S.246 = NJW 1956, S.906; BGHZ 135, S.56= NJW 1997, S.1985.

23.此项权利的客体应从广义加以理解：它原则上包括公司的全部信息，例如内部审计报告。

24.在德国公司实践中，监事会通常通过决议采取必要措施受理举报并保护举报人。

25.详见BGHZ 85, S.296 = NJW 1983, S.991.

26.详见BGH NJW 2009, S.3174 ff.

27.关于这一点，德国学界认为一方的独立审查行为不会受到合作的不良影响，而且一方不得规定另一方不得采取何种审查行为。