从判例法运作机制看司法预测的实质

摘 要：在中国，建立判例法制度是一个老生常谈的问题，论证判例法制度在中国的可行性等问题的著作已然浩如烟海，这期间，判例法与成文法也确实在不断地冲撞与融合，但很多学者依然对在中国建立判例法制度持怀疑态度。在这个契机下，互联网带着大数据强势来袭，它与法律的结合，成就了“司法预测”，也就是对诉讼结果的预测。在这个新兴阶段，司法预测并没有一个准确的定义，但它依据的“同案同判”原则，却与英美判例法的运作机制有异曲同工之妙。本文将从英美判例法的运作机制入手，逐步分析司法预测的实质。

关键词：判例法；司法预测；实质；遵循先例制度；同案同判

中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0119-02

作者简介：赵玲果（1997-），女，汉族，河南人，西南财经大学法学院，本科在读，研究方向：民商法。

一、英美判例法的运作机制

所谓判例法，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。虽然美国在承袭英国判例法的道路上已经渐行渐远，有了自己的特色，但作为判例法系两大代表性国家，其判例法的运作机制大同小异。

（一）判例查找与检索系统

1.纸质版文献

英美判例法中，法律文献主要分为原始资源和二次文献。原始资源主要就是各种官方或者私人出版的判例汇编，以英国为例，比如《判例汇报》、《判例汇编周报》及《全英判例汇编大全》等。而二次文献主要有百科全书、判例摘要，以及期刊杂志、评论文章、教科书等，以美国为例，比如《美国法律百科全书》，法学教育所用的教科书等等。

2.数据库

随着社会的发展，案件的数量越来越多，纸质版文献的弊端日渐显露，而计算机数据库的加入，不仅解决了案件更新的及时性和完整性问题，还利用智能系统方便了检索。比如，1975年创建的网站Westlaw，包含了美国联邦法与各州的法律，并提供法律案例的全文资料、判例法、专论与最新的“My Westlaw”；英国的议会报告、军事法案、Sweet & Maxwell出版的英国法律、法律判决与立法案，还有附加引证案例的参考文献、二次文献等。

3.裁判文书上网

根据公民对司法公开的要求，实现裁判文书上网已经成为各个国家的义务，而这项制度，也为判例法国家的案件检索提供了新方式。在英国，最高法院拥有单独的网站，在其制定的《最高法院信息公开方案》的要求下，该网站的“已决案件”板块上提供了裁判文书一览表，标明了判决日期、索引、档案号、案件名称、细节；美国则是在2002年颁布的《电子政务法》的指导下，逐步发展了联邦裁判文书上网制度，它主要依赖公众访问法院电子记录系统（PACER）和案件管理案件电子归档系统（CM/ECF）的运行。

4.总结

英国和美国相对完善的法律文献体系，既是其长期实行判例法积累的结果，又反过来，为判例法的运行机制提供了强大的后盾支持。法官、律师包括当事人都需要以此为据，在辩论或审判的过程中引用这些支持自己观点的先例。

（二）律师如何使用

作为判例法国家的律师，最重要的就是相似案件的检索能力。不论是纸质查找，还是数据检索，都需要有扎实的法律基础，以分析出基本的法律问题用于检索。

律师通过对事实问题和法律问题的抽象概括，确定案件的关键词，在5W原则的指引下，筛选出与承办案件有关联的判例，然后评估检索到的判例是否有效，若为无效，那自然不能作为说服法官的依据；若为有效，那这些先例就能发挥预估诉讼结果的作用，甚至不只是预估，而是必须服从先前判决，在双方律师都没有能力说服法官推翻先前判决的情况下，相当于案件本身的判决已经尘埃落定。这个运行机制下，律师的能力、经验等就是重中之重，能不能找到对己方有利的同类案件判决理由，哪怕是其中的一点问题，都是争取己方权益的筹码。

（三）法官如何使用

在这个机制中，法官通过对一个具体案件的审理，确认法律事实，做出法律判决，成为一个判例。在法官的判决中，通常会有“判决理由”和“附带意见”，而“判决理由”部分才是法律规则或原则所在，它对后法官审理相似案件具有约束力或说服力，这就保证了不同价值观的法官拥有同样的判案标准。当然，约束不是绝对的，法官可以在有充分理由的情况下推翻先前判决，但对推翻有极严的限制，这就使得法官几乎没有徇私的可能。

以司法为中心的判例法，可以说是法官法，先例由法官创制，后法官必须遵循。法官在写判决时，不会出现“根据××法第××条规定，……”的三段论，而是必须援引先前类似案件的司法判例作为裁判根据，来证明自己的观点，以保证法律规则或原则的统一，保证同案同判。

二、遵循先例制度

如前文所述，不论是完善的法律文献检索系统，还是律师、法官对判例的查找引用，都有一个制度在引导着判例法的运行，即遵循先例制度，它是判例法传统的生命力所在，主要有约束力和说服力两种表现形式，而遵循先例制度正是“同案同判”原则的体现。

（一）遵循先例制度的约束力表现

所谓约束力，是指法庭必须服从先前案件中业已确立的规则。约束力分为纵向约束力和横向约束力，纵向上，在同一法院系统（司法辖区）内，上级法院的判决对所有下级法院均有约束力；横向上，同一法院先前做出的判决对于本院以后的类似案件亦具有约束力，但现实中，由于纵向约束力有一定的等级制基础，其执行比横向约束力更严格。

正是在这种约束力下，法官不得不遵循先例所确定的法律规则或原则，表面上看，它似乎与成文法法条的功能类似，但实际上，遵循具体的判例比遵循法条更能体现同案同判。以量刑为例，遵循先例就像是规则性导向，有具体的标准，具体的事实对应具体的刑期；遵循法条则像是原则性导向，有高度抽象的标准，只明确说要判刑，对应的却是一个可以上下浮动的刑期。原则性导向下，每个法官的价值观不同，对抽象标准的理解也不同，法官的自由裁量权过大，判案的标准难以统一；而规则性导向下，先例的约束力更强，法官只能遵循具体的标准，自由裁量权大大缩小，同案同判得以实现。

（二）遵循先例制度的说服力表现

所谓说服力，是指一个法院并无服从某个先例的义务，只是作为考虑因素或自愿接受其推理论证而服从。在英国，这种先例称为劝导性先例，它包括不同管辖权下的法院判决，其说服力度，主要取决于判决意见的逻辑性及判决结果的合理程度；判决揭示的法律原则是否受到其他管辖权的法院支持；做出判决的法院与撰写判决意见的法官的声望；法律以及法院所在辖区的环境的类似程度等。判决的说服力越高，其影响力就越大，而法官对该类先例的遵循，也只是出于对其他法院法官的智慧和经验的尊重。

劝导性先例的说服性质，使得其没有约束效力，法官对该类先例的遵循主要取决于其内部心理，而正如前所述，不同辖区的事实情况不同，适用的先例就迥然不同，所以，遵循先例制度的说服力表现并不能严格地体现同案同判。

（三）总结

真正的遵循先例其实很复杂，但我们通常都只从字面上狭隘得理解。遵循先例制度的两种主要表现中，说服力表现只相当于一种建议，约束力表现才严格实现同案同判，间接实现司法预测。

大数据背景下的司法预测，需要一个大型的判例体系，而律师和法官也的确是根据先前的判例，来预测诉讼结果。但重要的是，在我国现有法律背景下，先例是不存在约束力的，我们并没有真正地引入判例法制度，只是纯粹的案例指导制度。所以，这里的司法预测达不到“遵循先例”的程度，最多只能称为“参照先例”，它还需要和法律条文这种高度概括的规则相结合，才能发挥作用。

三、司法预测的实质——同案同判

“一项法律制度必须具有可预测性这一要素。我必须能够知道规则是什么，知道我脚下的大地不会改变。我必须能够信赖规则，而且能够信赖制度和程序。”①遵循先例制度把一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划中，通过遵循先例，人们清楚地看到自己和他人在案件中的位置和行为的结果，正确评价自己和他人的行为，根据预见，确定权利、义务和责任，使得法律具有一种连续性和确定性，而司法预测正是需要这种确定性和可预见性。

确定性体现为严格的同案同判，根据前文的分析可知，遵循先例制度是真正做到了同案同判，它是实现司法预测的最根本所在。只有先前判例对后面的判例有约束力，才能排除外界因素的干扰，保证法官判案标准的统一，实现同案同判，使司法预测的基础得以保障，预测的结果有理有据。

虽然在我国的法律现状下，没有严格的遵循先例制度，只有纯粹的案例指导制度，两个制度产生和发展的基础不同，自然不能完全适用，但究其根本，两者所遵循的原则都是同案同判，只是遵循先例的约束力使得它能够更加严格地被执行，而案例指导制度仅仅提供典型案例作为参照，没有强制力。因此，在我国的案例指导制度下，实现司法预测的依据依然是同案同判，也就是说，司法预测的实质是同案同判原则。即使先例没有约束力，同案同判作为法治的最高目标，最终也会将案例指导制度推向一个新的高度，使得司法预测真正地发挥作用。

[ 注 释 ]

①[美]劳伦斯·M·弗里德曼.法治、现代化及司法[A].傅郁林，强世功，李光昱译.北大法律评论（1）[C].北京：法律出版社，1998：280.

[ 参 考 文 献 ]

[1]胡晓凡，李红勃.浅析英美判例法的检索方法[J].法律文献信息与研究，2014（74）.

[2]高一飞，吕阳.域外刑事裁判文书上网比较与启示[J].四川理工学院学报，2015.12.

[3]梁治平.英国判例法[J].法律科学，1991（1）.

[4]王云婵.英国遵循先例制度述评[D].厦门大学，2006.

[5]马云红.英国判例法适用原理及方法[D].中国政法大学，2009.