我国案例指导制度构建

袁琴武+毛鹏程

摘要： 判例制度起源于英国，在不断完善的过程中也在世界范围内得到了英美法系国家的广泛运用。近几年来，大陆法系国家也逐步引入案例指导制度。英美法系判例制度的发展历程和大陆法系国家制定法同判例制度相互融合的具体做法可以得出启示：案例指导制度对我国案例制度的构建具有一定的必要性，案例制度的合理运用有利于我国法治体系的完善。

关键词：英美法系；判例制度：启示

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.14.078

1西方判例制度的发展演变

中国的案例指导制度与英美法系的判例制度有着天然的内在联系和相似之处。对英美判例制度的形成与发展的考察实际上就是对普通法的形成与发展的考察。英国的普通法是在习惯法的基础上发展而来的，由国王派往各地的巡回法官根据国王诏书和敕令的指引，坚持尊重各地固有的习惯法，在各地进行办案，然后根据办案实践相互交换意见进而把各地的习惯法逐渐的予以统一，以判例的形式表现出来，形成通用于全国的法律，就是所谓的普通法，而普通法成为完全意义上的判例法应该追溯到19世纪，19世纪70年代，英国进行司法改革，建立了具有严格等级的统一的法院体系，先从组织上为“遵循先例”提供条件，并于1854年通过《国王法令》对判例的应用作出原则性的规定，标志着“遵循先例”原则在理论上最终确定。1898年负责审理伦敦街道有轨电车有限公司诉伦敦市政府案的法官海斯伯里引用谚语“诉讼应有结果乃是共同的福祉”阐述了终审法院应遵从其先前判决的原则，标志着“遵循先例”规则在实践中的最后确定。至此，严格意义上的“遵循先例”规则被英国法院普遍接受，完全意义上的判例法最终形成。

判例法在英国得到孕育之后，通过向殖民地进行制度输出，开始在美国、中国香港等地扩散开来。这一时期，各国和地区根据自己的实际情况，为判例法引入了很多创新的因素，使判例制度更为完善实用，由此独立成系。比较有代表性的是美国和中国香港。

自北美独立战争结束胜利之后，美国将英国普通法的传统吸收进美国的文化，并以此作为美国法律的基石，并没有过多的排斥或者进行大规模的改造。但是美国对于英国判例法的继承也不是一成不变的，而是结合本国实际，对英国的普通法进行了一定程度上的改革，例如废除了英国古老的令状诉讼形式，在程序上予以简化，相对于英国普通法，美国的普通法显得更为灵活，并较多的采用了制定法，不仅使判例法制度得到了完善，而且发展了判例法国家中的成文法。

不同于美国之前法律传统的空白，中国香港在被英国占领的时候，已有了自己的法律制度，当时的刑事案件还是适用《大清律例》，民事纠纷的处理沿用华人的习惯和宗族规范，但在殖民者的强权统治下，英国的判例法体系直接而广泛地移植到了中国香港。香港地区回归祖国后，在“一国两制”体制下，保留了普通法的传统，当时已有的普通法、条例、习惯法等除与基本法抵触的法律外，均得以保留。在各种法律相互交织和碰撞的过程中，中国香港形成了相对独立的法律体系，在英国普通法的基础上经过长期的审判实践发展出了中国香港本地的判例法。

不管怎么发展，“遵循先例”原则作为判例法的核心始终不变，在经验主义的法律观下，判例法是对已然事实的经验总结，为了在可能的范围内使人们了解他们应有的权利和义务，使他们尽量在考虑到法律后果的前提下去进行他们的行为，判例的法律效力就必须予以特别重视，而且在判例法的发展过程中，人们基本形成共识，“遵循先例”并非只是盲目的服从，而是应当从判例中抽象概括出一般性的法律原则以及理解和适用这些原则的最佳途径，使其更能指导人们的行为，而且具有普遍的适用性。

2判例在大陆法系国家的演变发展

我们现将制定法和判例法进行简单的比较来看看两者之间能否取长补短。制定法是大陆法系的最主要法律渊源，而普通法系的最主要渊源是判例法，两者是大陆法系与普通法系区别的主要标志，两者有着各自擅长的领域，但是如果非要在两者之间选出哪个更好则就没有了可比性，因为笔者认为两者不存在孰优孰劣问题，只不过是因历史发展，法律思维方式等不同产生了不同的法律文化，进而培育出适合各自生存和发展的土壤。但是判例法与制定法之间的关系不是互相排斥，互相抵触的。结合各自的优劣势以及发展的趋势来看，两者应该是相互补充、有机协调，优势互补，相辅相成的关系。实践是最好的检验标准，两大法系在如今的社会已经或正在以相互融合的方式迅猛发展，下面就几个主要国家进行举例说明。

先以判例法的鼻祖英国为例，英国自19世纪中叶起就开始颁布各种制定法，与判例法相辅相成，如由制定法对公司法的相关规则进行规定，制定了《贸易公司法》、《公司法》、《票据法》和《合伙法》等。同时，也制定了一系列单行法，如《侵犯人身法》，此外，还制定了《济贫法》和限制雇佣童工等社会法。再以移植了英国判例传统的美国为例，在美国，除了以判例法为主要法律渊源外，也颁布了大量的制定法。不仅美国国会逐年会在一些领域颁布相应的单行法规，而且美国的很多州也会自行颁布适用于本州的成文法典，例如美国国会颁布的《美国法典》就是对历年颁行的单行法规进行整理编撰的结晶。

在大陆法系的一些国家当中，虽然有些国家如德国、法国，以及一些地区如中国台湾等，在理论上并不承认判例法作为法律渊源的地位，但事实上在这些国家判例一般都具有一定程度的约束力。举个例子，在中国台湾，从法律理论上看“最高法院”的判例并没有法律意义上的约束力，但是在司法实践中，“最高法院”的判例却为下级法院所普遍遵守，少有逆者。著名法学家王泽鉴老师对此进行分析，归纳了三点原因：（1）王老师认为，首先是因为最高法院里面的法官本身学识经验丰富，法律见解也比较稳妥，而下级法院自信程度不够，自然会选择“最高法院”的判例为准据；（2）从以往判例变更的数据来进行分析，王老师认为中国台湾“最高法院”自1927年公布“判例要旨”以来，变更判例的次数很少，判例具有很大的稳定性；（3）王老师认为对于判例的尊重是法律安定性的使然，有利于统一法律适用，维护法律权威。

再以日本为例，日本也是属于大陆法系国家，但是二战之后深受美国判例制度的影响，在本国法律中融入了大量判例法的因素，并采纳了遵循先例的原则。日本《裁判所构成法》第49条的规定：“就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予以审问及裁判”依据此条，我们可以得出，在日本，下级法院必须遵循上级法院的判例，最高法院的判例在司法实践中是具有严格的拘束力的。

3对我国构建案例指导制度的启示

从上述对英美法系判例法形成发展的历史，以及与大陆法系国家制定法相互融合的具体做法可以得出几点启示。

3.1判例的较强社会适应性可以弥补成文法滞后性等特点

法律是社会发展的产物，最终也是要服务于社会的发展，所以其必须要跟上社会发展的步伐，否则就会阻碍社会的发展。制定法天生就具有稳定性的特点，但随之而来的又是难以克服的滞后性，因为社会是处于不断发展变化之中的，这就需要在稳定之外寻找一个灵活性的办法来弥补这一缺陷，而判例的适时灵活性正好可以作为弥补的手段。英美法系的判例法本身就是法官面对社会经济生活的需求而逐步形成和发展起来的，因此在司法过程中具有一定灵活性，法官在法律的具体适用过程中有很大的自由裁量权，相似性质的案件可以根据“遵循先例”的原则予以援用，而对于新出现的社会问题，没有先例的情况下法官又可以创造新的法律规则，这种立法方式充分调动了法律自身来应对不断变化的社会，在变化中实现法律的生长和发展，这正是判例法优越性所在，也是大陆法系可以适当借鉴的地方。

3.2判例法的运作机制有助于我国解决“同案不同判”，统一法律适用

我国虽然建立了比较完善的法律体系，但是由于制定法的规定原则性和概括性比较强，在具体的适用过程中模糊度比较高，容易出现“同案不同判的现象”，而判例法“遵循先例”的原则在很大程度上克服了这一问题。“遵循先例”就是使同样的情况可以得到同样的对待，这种确定性更容易为人们所认可和接受，因为它所呈现出来的是一种比较形象直观的正义，在实践中就可以更好的为法官、律师，乃至社会大众更好地把握，操作性比较强。判例法蕴含着丰富的事实、规则、原则，它可以实现成文法稳定性与适应性，确定性与灵活性，抽象性与具体性的协调统一，判例法的这种优越性可以为大陆法系适当借鉴采用，以弥补制定法概括笼统之伤，实现法律的统一性，保障司法公正。

3.3判例制度的合理因素可以被我国借鉴吸收

判例制度在德国、日本等大陆法系国家的发展演变在为我们提供制度设计提供借鉴的基础上，明确的告诉我们，我们同样可以吸收借鉴判例制度，建立符合我国国情的一种类判例制度。在我国的司法实践中，同样出现了诸如德国和日本的现象，比如说在下级法院审判案件过程中遵循上级意见和先例的现象在中国也是普遍的存在，因为中国法院将上诉率，发回重审等作为法官能力考核的一项标准，与工资奖金也挂钩，这就导致下级法官在实践中不大愿意违背上级法官的意愿或者在先的判例，实际上就是赋予了上级法院在先裁判实质上的拘束力。这些内在的运行原理，以及外在表现出来的迫切需要构建能够对社会反应灵敏的制度的需求，决定了案例指导制度在中国的发展是必要的，也是很具有操作性的。

王泽鉴教授在其《法律思维与民法实例—请求权基础理论体系》自序中指出：“法学乃实用之学，旨在处理实际问题，实例研究系依据法律论断具体案件当事人之间的权利和义务关系。为发现可适用于案例事实的法律，一方面须本诸案例事实去探寻法律规范，另一方面须将法律规范具体化于案例事实。”法律本身就是实践与理论相互促进的，只要是认为合理的好的东西，而且能够为我所用的，就应该拿来为我所用，让实践说话，确实好的就留下来，不合适的再予以改善甚至剔除，不能固守成规，不思创新。

参考文献

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