关于盗掘古墓葬罪既遂认定标准的再分析

摘 要 作为行为犯的典型代表，对于在认定盗掘古墓葬罪是否既遂时，需要分析其中的盗掘行为侵犯了何种法益来加以判断。如果行为人所追求的盗掘行为已经彻底完成，产生了行为人所想要的特定结果，例如打通盗洞、盗得文物等，此种情况下即可认定为盗掘古墓葬既遂。但如果行为人的盗掘行为并没有达到其所追求的程度或者没有造成特定的危害结果，如盗洞未能打通、未能发现墓葬、实质上没有破坏到墓葬等，则应该认定为盗掘古墓葬罪未遂。

关键词 盗掘古墓葬罪 犯罪既遂 盗掘行为 综合考量

作者简介：丰怡凯，郑州大学法学院2014级法学专业本科生，研究方向：法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.165

一、正确认识盗掘古墓葬罪的客体利于恰当把握其犯罪既遂的条件

近两年盗墓题材的影视和小说凭借其惊险紧凑的情节和奇幻的剧情而风靡一时，亦为盗墓这一经久不衰的话题蒙上一层神秘的面纱。但我国传统观念下的“逝者安息、死后为大”则给予盗掘古墓葬的行为以强烈的谴责。不仅如此，为打击盗掘古墓葬行为，维护古墓葬历史文化价值，并从源头上杜绝其他文物犯罪，我国于1997年修订《刑法》时在第三百二十八条专门设立了盗掘古墓葬罪，并设立了较重的法定刑（包括适用死刑，不过在后来的《刑法修正案八》中废除了死刑的适用）。总体来说，盗掘古墓葬罪可定义为行为人没有经过国家文物部门的准许而私自盗窃、挖掘具有历史文化价值的古墓葬的行为。所谓的古墓葬可以通俗地理解为古代（一般指清代及其之前的时期）用于埋葬人们遗体、遗物的坟墓。古墓葬因其蕴含历史价值而受法律保护。长期以来，我国学术界对于盗掘古墓葬罪客体的认识有较大的争议。有人认为盗掘古墓葬罪的犯罪客体是单一客体，即只指国家对古墓葬的管理制度而不包括国家对古墓葬的所有权。

笔者认为这种观点存在偏颇。首先，我国《文物保护法》第五条第二款明确规定古墓葬属于国家所有，其次盗掘古墓葬罪中的“盗”的对象是墓葬文物，“掘”的对象是古墓葬。 犯罪客体不仅是指侵害，而且还包括威胁了一定社会关系的场合。 所以盗掘古墓葬罪的客体应该是国家对古墓葬的管理制度和国家对古墓葬的所有权。目前学术界通说亦认为盗掘古墓葬罪的客体是复杂客体。

不同客体的表现形式，决定构成犯罪既遂的不同标准。物质性的犯罪客体，具体表现为物质性的犯罪结果，刑法中对此也一般都做了明确规定。因此，构成犯罪既遂大多要求造成实际损害结果；对于非物质性的犯罪客体而言，犯罪对其造成的损害往往难以测定，因此刑法一般未具体明确规定非物质性危害结果。在实践中，也不对危害结果进行特别考察，只要实施了危害行为，犯罪就成立既遂。

根据笔者的上文分析可知，国家将古墓葬的所有权认定为物质性的犯罪客体，而对古墓葬的管理制度则认定为非物质性的犯罪客体，这两者对于危害结果要求标准不同。由于盗掘古墓葬罪客体的复杂性，故需要综合考量行为的危害性及其危害结果来认定其罪的既遂或者未遂。

二、对当前认定盗掘古墓葬罪既遂学说的简要评析

我国刑法学界在认定盗掘古墓葬罪既遂的标准上存在较大争论。概括起来主要有以下学说：

（一）盗得文物说

其认为只有在实施了盗掘古墓罪的行为并取得古墓葬中文物后才构成既遂。

（二）损毁古墓葬说

其认为行为人只有实施了盗掘行为并对古墓葬造成了损毁才构成既遂。

（三）盗掘行为说

其认为只要行为人一旦实施了盗掘行为，无论是否构成对古墓葬的损毁抑或盗得文物，均认定构成既遂。

在笔者看来，以是否盗得文物来作为认定盗掘古墓葬罪既遂的标准有明显缺陷。此观点认为危害结果是一切犯罪构成都必须具备的共同要件，没有危害结果便不能构成犯罪，其弊端在于不能准确做到定罪量刑。把盗得的文物作为判断盗掘古墓葬既遂与否的标准，实际上不利于对古墓葬的保护，容易放纵那些实施了盗掘行为却一无所获的犯罪分子。换言之其实际上把犯罪目的彻底实现作为犯罪既遂的标准。这样一来，在实践的定罪量刑中，行为人极容易以犯罪目的未实现而作为逃避法律责任的手段。故古墓葬如果遭到盗掘和其历史文化价值遭到损坏的情况下不能仅因行为人未能盗得文物而认定其不构成犯罪既遂，否则有违立法原意。

损毁古墓葬说则把古墓葬作为一个整体加以考虑，认为只要在实施盗掘行为过程中造成了对古墓葬的损毁即可认定为盗掘古墓葬既遂。此学说看似圆满，但细究之下，其不足之处显而易见。其最大不足在于缺乏实践上的操作性。试问怎样程度才算是构成对古墓葬的毁损？在古墓葬上面砍一棵树是否可视为损毁古墓葬？只挖几米深的盗洞而远未触及墓室是否算作损毁古墓葬？由于其没有统一的可实践性标准，故此学说亦不能起到很好保护古墓葬的作用。

盗掘行为说作为我国学界目前的通说，则赢得了众多的学者的支持和赞成。此学说认为只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为，无论是否获得文物或对古墓葬造成损毁，即构成犯罪既遂。笔者并不认可此观点。首先，如何认定所谓的盗掘行为？行为人若在古墓葬上挖一铁锹土便停止，是否属于盗掘行为？如果此举可以定性为盗掘行为，未免有扩大刑罚、小题大做之嫌。相反，如果并不把这种行为定性为盗掘，岂不又自相矛盾，难以自圆其说。

在笔者看来，此学说过分强调了盗掘行为在盗掘古墓葬罪构成要件中的地位，而恰恰忽视了盗掘行为所造成的危害结果对构成盗掘古墓葬罪的影响。如果一旦出现诸如挖一铁锹土等轻微情节或因过失而客观存在挖掘古墓葬的行为，则按照盗掘行为说便可认定为盗掘古墓葬罪既遂。在这种情况下，虽能保护古墓葬但有扩大刑罚之嫌，方式值得商榷。

三、盗掘古墓葬罪与盗窃罪既遂认定标准的比较

（一）客体标准不同

盗掘古墓葬罪的既遂须同时满足侵犯国家对古墓葬的管理制度和国家的财产所有权，二者缺一不可；而盗窃罪的既遂需要满足侵犯公私财物的要求。

（二）客观方面标准不同

在目前司法实践中，盗掘古墓葬罪的既遂表现为违反文物管理的相关法律法规，在没有经过国家文物主管部门的批准下私自盗窃挖掘古墓葬，方式无论是公开抑或秘密均在其列，而且不论是否最终盗得了文物，只要实施了盗掘行为，便认定构成此罪既遂；盗窃罪的既遂的前提则必须满足盗窃数额较大的要求，且行为人须实际窃得或控制了公私财物，如果未窃取到公私财物，是盗窃罪未遂。根据《文物保护法》的规定，古墓葬及其墓葬内的文物属于国家所有。在盗掘古墓葬罪中，行为人的实际目的是秘密盗盗取属于国家的财物，其本质上属于盗窃罪的范畴，两者为特殊与一般关系。

此外，两者的关系还可以通过立法沿革来展现。1997年刑法修订之前，我国在司法实践中很多都将盗掘古墓葬的行为按照普通的盗窃罪进行定罪量刑。而在1997年刑法进行修订时，则专门设立了盗掘古墓葬这一罪名，填补了这方面的空白。在有关盗窃罪既遂的认定标准方面，影响较大的有失去控制说、获得控制说等。

首先是失去控制说。在此观点看来，一个盗窃行为成立盗窃罪既遂与否在于财物的管理人或所有人是否失去了对其财物的实际控制。如果失去了实际控制，那么行为人构成盗窃罪既遂。相反，如果只有盗窃行为，但财物的管理人或所有人并没有真正失去对财物的实际控制，则只能认定行为人仅仅构成盗窃罪的未遂。

其次是获得控制说。该学说认为，当行为人实际控制了盗取的财物时，能够认定盗窃罪既遂。同理可得，如果行为人没有能够实际控制住盗取的财物，则只能认定行为人构成盗窃罪未遂。 在此其中，我们不难发现，在当今关于盗窃罪既遂标准的学说中，无论是失去控制说抑或是获得控制说都是建立在一定、可量的危害结果上的，即财物的管理人或所有人已经丧失对自己财物的控制或行为人的盗窃行为取得了对财物的实际控制，注意这里并非仅仅实施了单一的盗窃行为。笔者前面已经分析，盗窃罪与盗掘古上墓葬罪其实是一般和特殊的关系，行为人的盗掘行为本质上属于盗窃罪的范畴。既然盗窃罪在关于既遂的认定标准上采用的是盗窃行为和可量的危害结果相结合的方式，那么在与盗窃罪有千丝万缕关系的盗掘古墓葬罪的既遂认定标准上我们可以受此启发，将此方式用于盗掘古墓葬罪的既遂认定。即应当把盗掘行为与可量的危害结果放在一起加以综合考量。而非仅仅将实施单一的盗掘行为作为盗掘古墓葬罪既遂的认定标准。

四、从行为犯视角分析盗掘古墓葬罪既遂的认定标准

盗掘古墓葬罪在我国司法实践中通常被认定为属于行为犯。简单来说行为犯以犯罪行为的完成为既遂的标志。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性和有形的犯罪后果，而是以行为完成为标志。将盗掘古墓葬罪视为行为犯则意味着只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为即构成本罪，至于是否造成古墓葬受到严重破坏在所不问。危害行为并不是一进行就表示完成，而要有一个实行过程，并需要达到一定程度，方视为行为的完成。也就是说犯罪既遂建立在一个行为的完成的基础上，即在未实行结束的情况下，存在犯罪未遂的情形。

行为犯虽然侧重于行为的认定，但并不等于说一切行为犯皆既遂犯。对于行为犯而言，需要以相关法益的侵害程度来区分既遂与未遂。即使是行为犯，也应该以是否发生了行为人所追求或者放任的、实行行为性质所决定的侵害结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。其实，在行为犯的场合，一些后果与行为实施终了是同时发生的（如伪证罪），而其他部分情形是开始实施构成要件行为就同时发生特定结果（如危险驾驶罪）；即使需要区分既遂与未遂，也应当以行为是否发生了特定结果为标准。

五、 有关盗掘古墓葬罪犯罪未遂理论的讨论

（一）对当前犯罪未遂学说的一些探讨

我国刑法将犯罪未遂定义为“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”由此可知，犯罪未遂是建立在行为人已经开始实施犯罪行为的基础上的。在之前的结果责任时代，实行的是客观归罪原则，即有危害结果便构成犯罪既遂，不存在犯罪未遂及其处罚问题。后来责任主义的兴起使未遂犯罪有了司法实践上的意义。刑法中的责任主义认为 ， 如果将犯罪行为或者犯罪结果事实归责于行为人的话， 必须以行为人对此犯罪行为或犯罪结果主观上具有故意或过失等值得非难的罪过为条件。总结下来就是若无罪过， 即无犯罪 ， 亦无刑罚。 我们可以将此理解为只要存在罪过，单纯实施了犯罪行为而无造成危害结果可认定为犯罪未遂；如果既有犯罪行为的存在又有危害结果的发生，可认定为构成犯罪既遂。之所以处罚未遂犯，是因为其导致一定法益处于了客观危险性中，有被侵害的可能性。如果没有发生法益侵害的客观危险性，则不能认定为犯罪未遂。因为刑法的目的是保护法益，既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因为行为有侵害法益的危险性而受处罚。 从中我们可以进一步得出，犯罪未遂与犯罪既遂的根本差别在于对刑法所保护的法益是造成了威胁还是现实的侵害。

犯罪未遂的特征主要包括已经开始实行犯罪和犯罪没有得逞两个方面。行为人开始实行犯罪，标志着犯罪行为进入了实行阶段，我国刑法理论谓之着手。所说的着手指犯罪行为开始实施，并符合刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。例如在盗掘古墓葬罪中，开始实施刑法分则规定的盗掘行为就是着手。上升到理论高度的话，一旦侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，称为是着手。 我们可以将此理解为只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才能称为着手。

犯罪没有得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。也就是说，已经着手却又没有出现希望、放任的结果，是犯罪没有得逞。在我国刑法理论的传统观点看来，犯罪未得逞指的是犯罪行为没有具备其规定的某一犯罪构成要件。笔者认为此观点存在问题，拿盗掘古墓葬罪来说，如果行为人欲盗掘某一古墓葬，使出浑身解数却发现古墓葬牢不可破，只能就此罢手。此可称之为盗掘古墓葬的犯罪未得逞，其虽未符合盗掘古墓葬罪犯罪既遂的构成要件，但却构成了犯罪未遂的构成要件，实为盗掘古墓葬罪未遂。

（二）从犯罪未遂理论中探讨盗掘古墓葬罪中可能存在的未遂情形

1. 盗掘行为未完成的未遂和已经完成的未遂：

一般认为，实行行为完成的未遂指的是犯罪既遂所要求的全部行为已实行完毕，但由于行为人意志之外的原因未得逞。如犯罪分子在盗掘古墓葬时已经挖通了盗洞，正准备进入取宝之时，忽然地震，导致盗洞被重新掩埋。而行为人的盗掘行为刚开始进行即被人发现而停止，是为未实行终了的未遂。在盗掘古墓葬罪未遂情形中，行为完成的未遂与未完成的未遂对于法益的侵害程度不同，前者离侵害结果的发生较近，而后者离侵害结果的发生较远，两者对古墓葬的危害程度不同。

2. 盗掘行为本身可能既遂的未遂与自始至终不能既遂的未遂：

行为本身可能导致既遂而最终呈现出未遂的形态，又称能犯未遂。指行为人所实施的犯罪行为本身可能达到既遂，但由于意志之外的原因而未能得逞。例如行为人在盗掘古墓葬时刚开始动手即被发现，可称之为盗掘古墓葬罪未遂中的能犯未遂；但自始至终不会导致既遂的未遂指行为人所实施的犯罪行为本身就不可能构成犯罪既遂，此可细分为犯罪对象的不可能既遂和犯罪手段的不可能既遂。如一人在荒野里看见一凸起的土丘，又觉得四周风水极佳，认定土丘之下有古墓葬存在，于是实施盗掘行为，但实际上土丘之下一无所有，并无古墓葬的存在。在这种情况下，犯罪对象不具有构成既遂的意义。又如一人发现一处古墓葬，质地坚固，其欲以炸药作为盗掘之手段。在实施盗掘行为之时发现炸药是假的，完全无爆破功能，而由此导致的盗掘行为无以为继，这是因为犯罪手段的天然缺陷而造成的盗掘古墓葬罪未遂。

多方面讨论有关犯罪未遂的理论，分析理解盗掘古墓葬罪中可能存在的多种未遂情形，利于我们全面认识盗掘古墓葬罪，并有助于正确认定盗掘古墓葬罪的既遂与未遂。

六、结语：盗掘古墓葬罪的既遂认定应综合考量盗掘行为与法益侵害程度

作为行为犯的典型代表，对于在认定盗掘古墓葬罪是否既遂时，需要分析其中的盗掘行为侵犯了何种法益来加以判断。如果行为人所追求的盗掘行为已经彻底完成，产生了行为人所想要的特定结果，侵害到了现实的法益，例如打通盗洞、盗得文物等，此种情况下即可认定为盗掘古墓葬既遂。但如果行为人的盗掘行为并没有达到其所追求的程度或者没有造成特定的危害结果，或只是威胁到了有关法益，如盗洞未能打通、未能发现墓葬、实质上没有破坏到墓葬等上文分析的多种犯罪未遂情形，则应该认定为盗掘古墓葬罪未遂。之所以要区分盗掘古墓葬的既遂与未遂，是因为在司法实践中，盗掘古墓葬行为一般都会对古墓葬造成严重破坏，因此往往造成司法机关不去考虑行为人的盗掘行为是否真正对古墓葬造成了实际的价值破坏，而一律认定为犯罪既遂。但实践中也有些行为确实未能使古墓葬造成严重破坏，对此不能盲目认定为属于犯罪既遂，而应结合实际情况认定为盗掘古墓葬罪未遂。在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的第八条有关于实施了盗掘行为，并损害了古墓葬的历史文化等价值则应当认定为盗掘古古墓葬罪既遂的规定。由此启发我们在认定盗掘古墓葬罪是否既遂时不能仅仅认为有行为即既遂，而应给古墓葬造成现实性的法益破坏，即须兼具一定可量的危害结果或程度。这也利于贯彻罪责刑相适应原则，做到真正意义上的保护古墓葬。

注释：

李本、李丽英.论盗掘古墓葬罪.法律科学.1994（5）.

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冯荔荔.盗掘古墓葬犯罪的刑法学分析.浙江大学硕士学位论文.2013.

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