也论非诚勿扰案中的“相关公众”

熊文聪

2016年，中国商标大战的序幕无疑是由“非诚勿扰”案拉开的。深圳中院二审判决一经公布，舆论鼎沸，有表示赞同的，但更多是持批评和否定意见。该案主要围绕三个焦点问题，即被告江苏卫视以“非诚勿扰”命名的交友、征婚类真人秀电视节目（以下简称“非诚勿扰电视节目”）是否构成对原告金阿欢在第45类“交友服务、婚姻介绍所”等服务上注册的第7199523号“非誠勿擾”商标的描述性使用；交友、征婚类电视节目是否与第45类“交友服务、婚姻介绍所”服务相同或类似；“非诚勿扰电视节目”是否侵犯了第7199523号“非馘勿援”商标专用权抑或构成反向混淆。

恰如学者所言，对于前两个问题的评判是分析后一个问题的前提。描述性使用的法律依据是《商标法》第59条第1款的规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”无疑，该规则借鉴参照了国外（特别是美国）的相关立法，有学者明确指出，所谓“描述性使用”，即被告并非将同一标志指代（idenfify）其商品或服务的来源，而仅仅是借此标志描述（describe）其商品或服务的某一特性，也即只是使用该符号的“通用含义”、“第一含义”，而非商标意义（“第二含义”）上的使用。而要判断是“第一含义”还是“第二含义”上使用同一或近似标志，就是要分析该标志是否具有除商标所指之外的通用含义或其他含义；第二，被告是否在相同或类似商品或服务上突出使用了该标志：第三，这种使用是否足以影响消费者的购买决定。诚如北京海淀法院在“北京中科希望软件股份有限公司诉优视科技有限公司侵犯商标权”一案中所言：“中科希望公司提出的优视公司对‘UC字样的使用行为，或者将‘UC与‘浏览器等中文字结合使用，属于对自身业务或产品的描述性使用，非商标意义上的使用行为。并且，中科希望公司与优视公司所提供的服务不仅从服务目的、内容、方式、对象等方面均不相同，相关公众对二者提供的服务也不会存在关联性联想”。

笔者赞同王迁教授的观点，即判断商品或服务是否相同，只需根据《类似商品和服务区分表》做严格解释，故二审判决将交友、征婚类电视节目（第41类）与第45类“交友服务、婚姻介绍”服务认定为相同的服务并不足取，但不相同却类似的服务仍然可能构成侵权。故该案的关键在于判断两者是否构成类似服务。根据2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的相关规定，人民法院审查判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。可见，判断商品或服务是否类似，仍然是以“相关公众”作为判定主体和判定标准。而围绕本案“相关公众”的所指与范围，本案一、二审法院及学者们给出了各自不同的理解与界定。有的认为本案相关公众仅指报名参加非诚勿扰电视节目的嘉宾，且这些嘉宾都是或大多数是抱着相亲交友的真实意愿来参加节目的：有的认为很多参与节目的嘉宾并不怀有相亲交友的真实意愿或并不仅仅以此为意愿：有的认为本案相关公众并不仅限于报名参加节目的嘉宾，还包括电视机前的观众，而这些观众中又多为有相亲交友意愿的未婚男女青年：有的则认为观看“非诚勿扰电视节目”的观众绝大多数并无接受婚姻介绍的需求，而仅仅是娱乐消遣的目的：还有的认为该案相关公众指的是电视观众以及购买节目的视频网站。这些所指和范围或宽或窄，或并行不悖或彼此相交，并直接影响服务类似的判断，但又拿不出足以支撑其观点的客观数据，彼此谁都说服不了谁，且往往在同一篇文章中使用“电视观众”、“公众”、“消费者”、“相关消费者”、“老百姓”、“不特定观众”、“全国各地的观众”、“一般的电视观众”、“普通民众”、“一般民众”、“民众”、“不特定的视频用户”、“社会公众”、“部分公众”等不同的表述来指代同一主体——相关公众，这无疑削弱了其论证的逻辑性和说服力。

笔者认为，要清晰界定“相关公众”的所指及范围，必须以法律规定为依据。“相关公众”概念在商标法中扮演着举重轻重的作用，无论是商标意义上的使用还是混淆可能性：无论是商标显著性还是商标近似、商品类似及商标驰名等商标法中诸多命题，都离不开这个“神一般存在”的判断主体和判断标准。但很遗憾的是，现行《商标法》并没有界定“相关公众”的内涵与外延。幸运的是，2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》给出了回答与指引，其第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。也就是说，相关公众包括两类主体，即与某类商品或服务有关的消费者（以下简称“消费者”）和与该类商品或服务的营销有密切关系的其他经营者（以下简称“经营者”）。笔者认为，这个界定是较为合理的，且当消费者和经营者的认识、看法发生冲突时，应以消费者的认识、看法为准。这是因为：第一，从体系解释角度观之，该司法解释第八条将消费者放在经营者前面，足见立法者更加重视消费者；第二，从案例实证角度观之，绝大多数判决在论述相关公众时，一般只提消费者，很少提及经营者；第三，从比较法角度观之，一些国家（如日本、俄罗斯、韩国）都使用消费者来界定相关公众，而非经营者。

因此，“非诚勿扰”案的关键问题就是到底谁是非诚勿扰电视节目的消费者。如前所述，不论是支持还是反对二审判决的评论者，都大体认为本案的消费者指的是报名参加非诚勿扰电视节目的未婚青年男女嘉宾以及广大电视观众，分歧仅在于就哪一部分人群所占比例最大（或最具实质性影响）。然而笔者认为，在商标法意义上，电视节目的消费者并非电视节目的参与者和广大观众，而是购买该节目的广告主。首先，应澄清到底谁是商标法意义上的消费者。有人可能会提出，既然《商标法》没有定义消费者，那就应该参照《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）。然而，我国现行《消法》并没有定义“消费者”，而只是在其第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。学界由此形成的通说即认为：消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人。”当然，近年来随着各种新型案件的出现，研究者也对这一界定纷纷提出了质疑，主张消费者并不应局限于“为生活消费需要”，还可以延伸至一定范围的生产经营活动及其他需求（如购买农业生产资料的农民、去医院看病的患者、投资购买金融服务的个人或家庭等）：也有人主张消费者并不应局限于自然人，还应该包括购买商品或接受服务的单位或其他组织。笔者认为，即使抛开这些质疑和重构，《商标法》也不能完全照搬《消法》，从而认为商标法中的相关公众或消费者仅仅指为生活消费需要而购买商品或接受服务的自然人。这是因为：首先，《消法》与《商标法》的立法宗旨不同。《消法》的理论预设是为生活消费需要而购买商品或接受服务的自然人在交易中由于信息的严重不对称，与强势的经营者相比处于弱势地位，故需要法律加以倾向性的保护，如《消法》第五十五条因经营者欺诈而给予消费者的惩罚性赔偿。相反，《商标法》并没有这样的理论预设，它维护的是平等地位的经营者之间的公平竞争和商业信誉，消费者只是作为公平诚信竞争的居中评判者和间接获益者而参与其中，故没有必要将《商标法》中的消费者局限于“为生活消费需要而购买商品或接受服务的自然人”这一狭小范围。其次，商标法几乎涵盖了世界上所有商品和服务，《类似商品和服务区分表》将如此众多的商品和服务分为45大类，如“[第4类]工业用油和油脂；润滑剂”、“[第13类]火器；军火及弹药；爆炸物；烟火”、“[第35类]广告；商业经营；商业管理；办公事务”等等，显然这些商品或服务的消费者不可能是为生活消费需要而购买的自然人。再次，如果观众是电视节目的消费者，当电视节目存在瑕疵或欺诈时，观众可以依据《消法》主张损害赔偿乃至惩罚性赔偿吗？

但《消法》也从某一角度给予《商标法》正确的指引，即消费者必须是支付价金“购买”商品或服务的人，不能是免费就可获得商品或服务的人。可能正是意识到这一差别，《美国商标法》（兰汉姆法）刻意没有使用消费者（Consumers）而是使用购买者（Purchasers）来界定相关公众。由此观之，电视节目的观众并不是该商品或服务的消费者，因为电视节目通常是免费的，观众并没有为其观看的电视节目支付价金。“非诚勿扰”案的最大价值也许并不在于我们是否应该鼓励金阿欢们略显不诚信的行为，也不在于评判江苏卫视对“非诚勿扰”的使用是否构成侵权，而在于它第一次让中国的法律人重新思考到底谁是电视节目这一“特殊商品”的消费者。媒介经济学家早就强调，广播电视是“生产观众”而非“生产节目”：“一位电视产业分析家可能犯的第一个也是最严重的错误就是假定由广告支撑的广播电视公司是在生产、买卖节目。实际上并非如此。广播电视公司是在做生产观众的买卖。这些观众，或者说接近这些观众的方式被卖给广告主。电视台的产品从人和时间两个维度来计量。电视产品根据每个广告时间单元（一般是20或30秒）的千人成本来报价。”也就是说，围绕广播电视节目的是一个广告市场，“在此市场中，电视台和其他节目制作公司出售观众的注意力。买方是想接近那些观众的广告主”。电视节目的主流商业模式就是出售广告时段，观众或观众的注意力仅仅是广告时段的生产资料而已，而不是它的购买者，正如媒介经济学家罗伯特-皮卡德所说：“广告主与媒介的关系是一种直接的经济交换关系。”广告主对媒介施加影响和控制，媒介为广告主创造“购买情绪”，传媒产业的本质就是一种广告经济。当人们阅读杂志、观看电视节目，或者是使用任何一种由广告赞助的媒介的时候，人们所进入的是一个由广告主和媒介密切合作后构筑的世界。广告收入是驱动广播电视经济的燃料，好的电视节目能赚取巨额的广告收入，连本案二审判决也载明：“2013年江苏卫视广告价目表显示《非诚勿扰》播出前的21：08-21：10时刻的广告价格为110000/5秒、210000/10秒、300000/15秒”，且这些广告并不局限于征婚、交友类商品或服务，而是包括化妆品、手机、纯净水、服装、家用电器等在内的各类商品或服务。当然，广告主并不做赔本买卖，其在优质电视节目上的资金投入必然会提升其品牌的知名度、美誉度。需要澄清的是，《类似商品和服务区分表》中的第41类“电视节目”虽然与广告密切相关，但不能与第35类“电视广告”划等号，因为“电视广告”市场的卖方与买方并不是电视台与广告主，而是制作广告的公司与有宣传推广需求的经营者。另一方面，报名参加非诚勿扰节目录制的青年男女嘉宾也不是该商品（广告时段）的消费者或购买者，且不论节目组是否向其收取一定的报名费或登记费，即使其需要交纳一定的费用，也是象征性的或出于挑选嘉宾等管理需要，这些收费完全不足以支撑一个精心制作的大型电视节目，更不用说电视台是靠此盈利，与巨额的广告收入相比，这实乃小巫见大巫。

“法律中的概念并不等于生活中的语词”，在商标法意义上，非诚勿扰电视节目的消费者或相关公众并不是参加节目制作的嘉宾或电视机前的广大观众，而是购买该节目广告时段的广告主。广告主关心的是观众的数量和类别，而不是该电视节目的具体内容，从这一相关公众看来，征婚交友类电视节目所提供的商品（广告时段）与婚恋介绍所提供的服务（婚恋对象信息的容量度、有效断和便利化）显然不相同也不类似。另一方面，在婚恋介绍所的相关公众——有婚恋需求的青年男女看来，虽然非诚勿扰电视节目也提供了一定的婚恋交友平台和信息，但由于开展电视业务的特别门槛，同样不会认为通常的婚恋介绍所可以提供电视媒介上的征婚服务。商标法是市场经济的产物，法官在审理商标案件时，需要理解市场结构和划分、懂得些经济学，只有这样才能更好地把握和适用法律，从而做出更为合理妥当的裁决。