浅议我国中医药的专利权保护

【摘要】中国传统的中医药作为世界四大传统医药之一，历来在世界医疗事业中有着自己突出的贡献。但是随着医药经济模式化的日益发展，中医药要适应时代的变化，在现今的医药领域占据自己的一席之地势必要走上经济化的道路，这就需要迫切的建立起有关中医药专利的保护制度，切实保障其能够带来的经济利益不被侵害。

【关键词】中医;专利权;保护

一、中医药的概念

中医药是以中医理论为指导运用于临床实践的，包含“中医”和“中药”两个部分。“中医”主要是指中医学的各种理论和治疗方法，即非药物疗法，包含了针灸、气功、拔罐、水疗等传统医疗手法。而“中药”则是指运用中医理论临床实践的药物疗法，主要包括中药药材、复方制剂、饮片等。

国家知识产权战略12专题《中医药知识产权的保护与利用》对中医药资源知识进行了科学的界定：中医药资源知识是与中华民族传统一脉相承的、世代相传并且持续发展，具有现代或者隐形价值的医药知识;同时，中医药资源知识还包括了该学科领域中智力活动所产生的变革与创新。这个定义是将中医药资源作为传统知识进行阐述，遵照了世界知识产权组织秘书处的意见。

二、国内外医药保护

1、我国对中医药的保护制度

1993年1月1日专利法修改后，我国开始给予药品专利保护，中药产品、制药方法和中药的新用途均开始受到专利法的保护，中药的外包装也可申请外观设计和实用新型专利。中国对中医药的保护除法律保护外还有行政保护，例如《新药审批办法》、《药品注册管理办法》、《地里标志之产品保护规定》以及1992年《中药品种保护条例》和1997年《植物新品种保护条例》、《药品注册管理办法》等针对中医药保护的法律条例、办法的颁行标志着我国已经开始通过行政法规和部门规章对中医药进行专项的保护。因本国的知识产权法基本照搬于德国，所以构建完整的中医药知识产权保护体系虽已有政策导向，但是法典缺失、法律依据先天不足。

2、国外对医药的保护制度

发达国家及其国内医药企业都极其重视知识产权的保护，他们将知识产权管理意识全面的渗透到药品开发、申请、维护、利用、保护和生产的全过程，并将知识产权普遍作为国家发展的强国战略和企业发展的战略核心以及市场竞争的有效手段。相对我国的知识产权管理而言，国外的知识产权保护在制度、管理、创造和应用上已形成一套成熟的模式，尤其在中医药专利保护方面值得我国进行学习、借鉴。

美国法律规定在药物方面可以取得专利的途径主要是化合物、组合物、生产方法和用途四种，因而在美国中药提取物、中药中分离的有效单体、中药的制备方法都可以申请专利。美国对中药没有规定明确的审查制度，也没有规定天然药物经过改变或者提纯进而申请专利的物质标准。但是用于治疗的天然植物不允许申请专利。

日本也是知识产权保护较为先进的国家，他们具有完整的知识产权保护体系以及相应的保护、管理机构。日本早期只对药品制造的方法给予专利保护，到1976年才对药品进行专利保护。日本对药品的专利保护包括化学物质保护、化学物质的医药用途、药物的制备方法、药品的外观设计、制药的机械和生物制品等。日本对中医有特别保护，包括药用植物及其提取物、中药组方，但是只限于210个汉方，不保护以原有植物为原料的中药复方。

三、对中医药专利保护的建议

1、法律制度保障

现行的先占先得的专利法逻辑不能很好地保护传统中医药，传统中医药知识产权的保护要立足我国传统中医药阵地。同时，也要适应入世国际环境的需求，在“求生存”的基础上更要“求发展”。

首先，传统中医药专利保护应当基于利用现有专利法关于保护传统中医药发展的各方面内容，不断尝试从各种途径实现对中药“新颖性、创造性、实用性”的认定，并且通过对天然动植物、矿物质增加高科技因素，得到国际社会的认可实现国际对其的专利保护。

其次，积极参加国际条约，研读国际条约中与中医药相关的法律法规，保证中医药所在国受到应有的待遇，避免出现当遇到不可预见的风险或者合法权益受到侵害时，却得不到所在国的保护以及国际社会的帮助。

最后，在中医药的国际化与现代化过程当中，绝大部分标准规范要依据我国传统中医院几千年的理论与实践，结合知识产权制度的有效机制由我国自己依据本国国情来制定。并且要在此基础上，通过国际交流与合作，使之获得国际认可并成为国际植物药的规范与标准，制定符合我国传统中医药理论的最具排他性的、对中医药具有保护作用的专利法律条款。

2、中医诊疗手法的转化保护

鉴于传统中医非药物诊疗手法，虽然其不在专利法的保护范围内，但是由中医诊疗手法带来的客观利益仍然可以通过其他方式得到保障。例如，拥有独特针灸、拔罐、推拿疗法的中医，可以其个人名义注册成立相关医疗服务性质的公司，将诊疗手法以商业秘密的形式予以保护。中医特殊的医疗技巧和方法如果以为企业获得利益重要来源的形式出现，其具有实用性，且因为中医诊疗手法师徒相承的因素，每位医者的手法都具有不为公众所知悉的独特性，完全符合商业秘密的要求。将中医诊疗手法作为商业秘密进行保护是一项捷径也是不违背法律的有效保护手段。再者，中医诊疗所使用的器材，如银针、药罐、艾棒，熏炉等，如果在反复试用的过程中，推陈出新，有属于个人独特的创新改造，并且具有实用性，便可以申请外观设计专利权的方式获得保护。中医个人亦可编撰相关的诊疗书籍，将自己的经验、手法编入其中，使其可以著作权的方式得到承认与保护。

3、专利意识和自主创新

欲使中医药在世界医疗大环境中占领一席之地，从中医药原材料的供应国到真正的中医药生产大国，仅仅依靠国家制度的保障和国际认可是不够的，最重要的是自主创新能力的提高。雄厚研究资金的投入，高新人才队伍的建设以及医药技术的革新，都是目前我国想要夺回中医药影响力，抢占中医药国际市场要面对的问题，我认为可以从以下几个方面入手：

（1）医者个人要突破“秘方”“偏方”的固执保守思想，优秀的中药配方应当是整个国家的财富，医者在注重自身医术水平的同时更应当拥有“兼济天下”的广阔胸襟。将私人保有的中药“秘方”制成人人可用的中药药品，才能真正发挥其救治病患的医学价值，并且在为国家带来丰厚利润的同时，更加有利于良方、古方的传承。

（2）企业要树立创新观念和专利意识。制药企业不应当只局限于国内市场的利益之争，要远瞻国际中医药市场的巨大潜力。单纯的仿制无法带来长久的利益，市场上各种品牌的“板蓝根”高达上千种，毫无意义的模仿除了耗费资金一无是处。企业应当借鉴其他国家研制新药的技术，引进先进的制药仪器设备，培养专业性人才，构建强大的研发机构。此外，企业要重视专利申请，才不会在国际市场上出现本国产品外销被诉侵权的尴尬局面。

（3）国家应当保障中医药制药企业充足的研究资金，保证研究项目的良好运行。政策的适度倾斜，扶持有潜力的制药企业，对相关专业院校和中坚性人才给予制度和资金的双重鼓励。

中医药是实践价值与历史价值结合的产物，时间越久，中医药配方和诊疗手法的价值越高。这一特性使得中医药的实用性得到世界的认可，但却为后世的创新带来了难题。新的配方、新的诊疗手法未经时间的检验难以被接纳，传统的中医药资源在专利保护新颖性和保护时限上无法保证。制度缺失、人才匮乏、科技水平落后是中医药发展的症结所在，在较短的时间内很难一蹴而就，我国的中医药专利保护的发展与革新任重而道远。

【作者简介】

井渊源（1989—），男，汉族，河南濮阳人，中国石油大学（华东）文学院在读硕士研究生，研究方向：经济法学。