民族传统体育非物质文化遗产的法律保护

徐艳+于强国

摘 要：民族传统体育作为宝贵的非物质文化遗产，丰富多样，地域特色鲜明。《非物质文化遗产法》对其保护重在行政管理，无法充分调动民众积极性；知识产权制度重在私权保障，保护模式多元，但分而治之的状态不利于民族传统体育的整体保护。在保有现行制度设计的基础上，针对民族传统体育的特殊性，探讨对其特有保护模式的构建，对于发掘民族传统体育的文化、经济和社会价值具有积极意义。

关键词：民族传统体育 非物质文化遗产 特殊保护

中图分类号：G85 文献标识码：A 文章编号：2096—1839（2016）10—0103—04

我国是具有悠久历史的多民族国家，在绵延相传的文化长河中，各族人民通过辛勤的生产、生活不断创造出了颇具民族特色的传统体育项目。“惊心动魄的高空软绳技艺”维吾尔族达瓦孜；古朴而庄重，兼具力量与技巧的蒙古族搏克；“禅武合一”以实战威猛饮誉天下的少林功夫；体现了道家“包藏至道”精髓，将功法与养生完美结合的武当武术——民族传统体育，从远古走来，隐秘深邃，灿若繁星。这些珍贵的财富植根于各民族特有的文化土壤当中，凝聚着各民族的智慧与创造，蕴含着其独特的生活习惯、价值理念、思维方式，具有深厚的文化底蕴，是中华民族文化的重要载体，亦是中华文化软实力的构成要素。加强民族传统体育的传承与保护，对于弘扬民族精神、增强人民体质，获得民族认同感和自豪感具有重要而深远的意义。

2011年《非物质文化遗产法》颁布实施，对于非物质文化遗产的保护具有界碑式的意义，其肯定了非物质文化遗产的历史与经济价值，正式将其纳入法制轨道，迈入新的发展阶段。该法以概括加列举的方式阐述了保护范围，除了我们耳熟能详的民乐民俗外，也将传统体育和游艺项目包含其中，为传统体育保护提供了新的路径选择。然而，不可否认的是，由于民族传统体育所具有的活态流变、不落文字、口耳相传的特殊性，随着前辈的相继离世，“隐秘单传”思想的约束限制、没有足够的文献资料可据考证、传承人后继乏力，其传承也面临着掣肘其发展的不利因素。《非物质文化遗产法》的实施，虽然提出了对于民族传统体育保护的新思路，但如何具体落实仍有待进一步研究，民族传统体育非物质文化遗产的法律保护还任重道远。

1 列入非物质文化遗产的民族传统体育项目

据不完全统计，中华民族的传统体育项目有977项之多，其中少数民族有676项，汉族有301项。按照其特点，大致可分为竞技比赛、竞赛表演、娱乐健身操三类，竞技比赛类如：武术、摔跤、马术、龙舟竞渡等等；表演类如：舞龙舞狮、风筝、射术、投壶等；娱乐健身类如：太极柔力球、扭秧歌、导引功法等等。[1]2004年，我国正式加入《保护非物质文化遗产公约》，开始履行公约义务，申遗成为工作热点。2005年国务院下达关于非遗保护的工作意见，确立了传承保护的十六字方针，积极展开相关工作。2006年至2014年间，国务院共公布了四批国家级非物质文化遗产名录，总计1836项，其中民族传统体育项目100项，占总数的5.44%。[2]在第六类传统体育、游艺杂技类中竞技类武当武术、少林功法、通背拳等，表演类吴桥杂技、娱乐健身类抖空竹、象棋、围棋等都位列其中。至此，民族传统体育非遗的系统申报基本形成。

2 《非物质文化遗产法》对民族传统体育的保护现状

2011年《非物质文化遗产法》颁布，该法采取了以行政保护为主、兼采知识产权法的混合保护模式。着重从调查整理、名录申报、传承传播、合理利用、法律保障五方面进行制度架构，来实现对于非物质文化遗产的法律保护。行政主导式的保护模式有其优势所在，国家、省、市、县四级管理机构执行力强，积极性高，对与地区经济发展有利之处推广迅速。就民族传统体育而言，各级政府一方面通过“文化遗产日”的非物质文化遗产的展示和宣传，普及相关知识；另一方面通过拓展和保护“文化空间”的方式来实现传统体育项目的推广，正是因为每年端午节的庆祝活动、蒙古族的那达慕大会的举行，才使得龙舟竞赛、摔跤、骑射、赛马有了更好的延续存在的基础和条件；同时，政府依托高校资源，充分利用高校人才集中、科研力量雄厚的优势，努力提升文化品位，借助文化辐射力，更广泛的推动了民族传统体育的研究交流和地区传播。目前，民族传统体育作为体育二级学科，已经实现了从本科、硕士、博士人才的系统培养，北京体育大学、上海体育学院、华南师范大学、苏州大学等高校已形成了稳定的研究团队，人才后备充足、科研成果丰硕。[3]

但行政主导模式也有其弊端所在，比如重绩效难持续、民众参与程度不够。就目前各种传播媒介而言，电视上更多的是对奥运会或奥林匹克精神的诠释，少有关于民运会、民族传统体育项目等节目的的转播报道；网络上关于弘扬民族传统体育的流量也非常有限，民俗、民间体育活动更多的局限于固定的节日和形式，对于其传承发展缺乏延续性，不足以全面激发人们保护与传承民族传统体育文化的热忱。而民族瑰宝只有回归民间才能激发它的创造力和生命力，其所在族群的积极发展和普通大众的广泛参与，才有助于形成全面的保护氛围，在这方面显然单靠政府和学界的投入是不够的。究其原因，学者认为，目前的保护模式似乎成了政府的政绩工程，而相关社群并没有得到利益刺激和精神鼓励，调动社群的积极性才是非物质文化遗产保护的关键，其重点在于承认社群对非物质文化遗产的权利。[4]在这一方面，《非物质文化遗产法》的规定略显单薄，《非物质文化遗产法》仅在第四十四条，简单陈述了涉及私权的相关内容。即其与知识产权制度的衔接关系，具体如何适用，语焉不详。为此，人们对于运用知识产权制度进行相关社群的私权保护进行了不同的探索，我们将其逐一分析。

3 知识产权制度对民族传统体育非物质文化遗产保护的探索与困境

3.1 知识产权制度对民族传统体育非物质文化遗产保护的探索

知识产权属于私权范畴，通过给予权利人一定时间的专有权，使其排他独占其使用，并排斥禁止他人未经许可的使用。知识产权制度的设立对于保护智力创造成果，推动技术的进步具有积极的意义。将知识产权制度运用于民族传统体育的保护，在于其同样属于知识范畴，是蕴含传统文化精髓的知识，亦是历尽岁月洗礼而焕发崭新活力的知识。

运用知识产权制度保护民族传统体育非物质文化遗产有如下几种模式：第一，著作权模式。少林武功、武当武术、太极拳等等传统武术项目，多是通过师徒间言传身教、口传心授的方式来传承的。由于其不落文字的特性，以往很多套路、功法、技艺都无法真实整体保存下来。随着传播媒介的多元化，知识载体的丰富，现在有多种技术手段可以用于民族传统体育成果的保护。如师傅的口传身授，可以通过录音录像的方式保存，形成口头作品或录音录像制品；武学典籍、功法套路可以以文字作品来呈现；武学爱好者通过整理、注释、翻译、改编可以将其成果作为演绎作品保护；武术表演的演出者可以作为邻接权人就其成果获得肯定。可以说，著作权内容的多样性为民族传统体育保护提供了宽泛的选择；第二，专利权模式。专利本身是对具有实用性的技术方案的一种保护，将其运用于民族传统体育的保护，来源于2005年环球时报的一则报道，《瑜伽专利引发对传统资源保护的恐慌》这篇文章讲到，美国有关部门已经批准了 135 项和瑜伽有关的专利，150项与瑜伽有关的版权以及2315 种瑜伽商标，为了应对发达国家的文化掠夺，保护传统文化资源，印度政府建立数据库收录了1500种瑜伽姿势，作为现有技术，以应对发达国家的专利授权。经过专利检索，学者发现所谓的瑜伽专利实际上是为了达到瑜伽练习效果，为其提供的各种辅助器物，如平衡装置、支撑物、瑜伽垫等等，并非人为理解的瑜伽姿势。[5]况且，专利作为一种技术方案，要求新颖性、创造性的程度极高，并非一个动作姿势就能企及，所以，普及专利权模式保护民族传统体育尚有一定难度。当然，对于符合专利授权条件的技术方案、设计方案，也可以探讨将其运用于民族传统体育的保护。比如传统体育器械制作的新工艺，体育演艺服饰、道具设计的新样式，可以考虑作为实用新型、外观设计来保护；第三，商标权模式。商标不同于作品、专利技术等创造性智力成果，它属于工商业标记。其主要功能在于区别、识别性，商标是商品和服务进入市场，标识来源，表彰商誉，宣传商品和服务的重要工具。将商标运用于民族传统体育保护的典型案例就是少林商标。“深山藏古寺，碧溪锁少林”每每谈及少林，都给人一种高深莫测超然出世的感觉。少林寺作为一个实体公司去申请注册商标，走出一条商业化的道路，很多人质疑其破坏了少林寺佛家禅院的清誉，有损少林寺的文化形象。实际上，这完全是少林为了应对市场变化的被动选择，1993年一则“少林火腿肠”的广告打破了少林寺原有的平静，对于整日持戒如素的少林僧人来说，无疑是奇耻大辱，给少林寺这座千年寺院造成了极坏的影响。为此，少林寺拿起了法律的武器提起诉讼，但再一次因为诉讼主体资格的问题遭遇尴尬。而此时，以“少林”为名的商业活动以及商标抢注行为却在如火如荼的进行，[6]为了终止对少林文化遗产的侵夺，少林寺变被动为主动，先入世后出世，走出了一条开门护法的道路，1998年少林寺成立了有限公司，然后在商标局进行防御式的“少林寺”商标注册，辐射的商品和服务达45类、200多项，并于2004年获得驰名商标的称号。同时，海外市场的商标注册及维权也有序推进。2008年，少林寺还开设了淘宝网店“少林欢喜地”。网店销售与禅修有关的服饰、香烛、图书以及一些含少林元素的文化创意产品。[7]少林成熟的商业化运作，不仅取得了良好的经济收益，也使得少林文化得到了保护与延续，开启了民族传统体育非物质文化遗产保护的新思路，此后，铜梁龙舞、傩舞等也相继申请商标注册。

3.2 知识产权制度对民族传统体育非物质文化遗产保护的困境

由于知识产权制度分而治之的特殊性，专利技术创造性要求极高，商标法仅限制商标的不当使用，无法保护民族传统体育资源本身，著作权无法涵盖民族传统体育所有项目，其不可避免的存在一些适用困境，无法实现对其整体性的保护。而且，知识产权制度设立重私权保护，而“非遗”的形成讲究集体主义，二者的融合适用还存在一些冲突。首先，知识产权保护知识创新，其权利主体是明确的组织或个人，而传统体育遗产是一定地域时间内特定民族、社群成员共同智慧的结晶，在其传承流转的过程中，人们不断对其进行加工杂糅，吸取大众意见，融入时代精髓，使其既保有民族特色又与时俱进，所以是其共同的智慧成果，权利主体不确定；其次，知识产权的保护期是有限的，作品和技术成果经过保护期都会进入公共领域，成为人类共同的财富。而将有限的保护适用于此，似有不足，甚至有害于其传承保护。一方面，民族传统体育从其产生就处在一个不断变化演进的过程中，不同的地域族群，在传承发展体育文化的过程中，不断融入创新元素，很难定性其终止时间，无法计算其保护期。另一方面，一旦设定保护期限，超过保护期，任何人都可以随意使用，无疑会产生对民族传统体育资源的滥用风险，淡化其历史文化价值，不利于对其延续保护；再次，知识产权要求知识客体的公开性，以此获得专有权保护的认可。而对于部分传统体育项目而言，由于是隐匿传承，有保密的必要性。无法通过传统知识产权范畴予以保护，需扩大适用反不正当竞争法中的商业秘密方式予以保护。所以，知识产权制度无法给予其足够的保护，在保有现行制度设计的基础上，探讨更理想的特殊保护模式势在必行。

4 型构民族传统体育非物质文化遗产的特殊保护

2014年9月《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》公布，就其权利主体、权利内容、保护期、授权使用、利益分配、传播者、免责条款等内容进行了规定，对于探索民间文学艺术作品的有序使用、传承发展提出了框架建议，也给传统体育遗产的特殊保护提供了框架设计。参考其特殊性，建议着重从以下几方面就其保护进行构建：

4.1 权利主体

权利主体为持有民族传统体育资源的特定民族、族群或社群及个人。跨地区的可由两个或两个以上的民族、族群或社群共享；无法确定主体的，由国家作为权利人；仅家族内部传承的，传承人作为权利人。

4.2 权利客体

权利客体为传统的体育、游艺和杂技项目。客体状态具有半公开性。即其核心部分可能掌握在少数人手中，但这并不妨碍普通大众对传统体育文化的了解与交流。

4.3 权利内容

民族传统体育非物质文化遗产权利主体享有登记注册、表明身份、自行使用及授权他人使用、惠益分享权以及禁止他人歪曲篡改、不当使用的权利。目前，我国已经公布了四批国家级民族传统体育非物质文化遗产，这可以看作是现有民族传统体育资源的一种汇总，但这种资料库的形成不涉及法律上的权利义务。想要将其作为现有资源，用来防范他人剽窃，还需要与专利法、商标法等法律衔接规定。登记注册，及时公示其权利主体资格，有助于更好地实现防御保护，当然，登记注册与否不会影响权利人的权利。符合法律要求，仍可以获得法律保护。同时，权利人所在的民族、社群内的所有人都可以行使相应的使用权、署名权，并分享所获得的受益；第三方使用一般需经过权利人的许可并支付报酬；[8]在使用过程中，权利人的文化尊严不受侵犯，禁止任何人进行有悖公序良俗、道德风尚的使用。

4.4 保护期限

民族传统体育非物质文化遗产经世代流转、演变创新，延续留存。不宜固定其保护期。遂其保护不受时间限制。

4.5 权利的限制与例外

出于教育、科研、新闻报道等公共目的而进行的非商业性使用以及符合传统惯例的正常传播交流，不会损害权利主体的利益，应视为合理使用的范畴。当然其使用应有一定的条件：必须是已经公开的民族传统体育内容，使用时要标明来源，且不得损害权利人的其他权利。

参考文献：

[1]邱丕相.民族传统体育概论[M].北京：高等教育出版社，2008：55-56.

[2]中国非物质文化遗产网.[EB/OL].http：//www. ihchina.cn/show/feiyiweb/html/com.tjopen.define.pojo.feiyiwangzhan.GuoJiaMingLu.guojiamingluMore. html/2016-08-16/.

[3]杨家坤，张玉超.中国民族传统体育非物质文化遗产的法律保护[J].南京体育学院学报，2014（4）：34-37.

[4]李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护[M].北京：法律出版社，2010：150-151.

[5]赵 军.瑜伽的可专利性分析——兼论传统知识的价值[J].知识产权，2003（3）：65-68.

[6]王 卓.我国民族传统体育非物质文化遗产法律保护的路径选择[J].河北体育学院学报，2013（2）：93-66.

[7]中细软.少林寺的商标品牌战略[EB/OL].http：// r.gbicom.cn/wz/17774.html/2011-06-16/.

[8]康娜娜，张志彬.我国民族传统体育非物质文化遗产传承人的法律地位[J].体育成人教育学刊，2013（1）：19-21.

Legal Protection of National Traditional Sports Intangible Cultural Heritage

Xu Yan Yu Qiangguo（Shanxi Datong University，Datong Shanxi 037009 China）

Abstract：National traditional sports as valuable intangible cultural heritage， are rich and diverse， and have distinctive regional characteristics. The Intangible Cultural Heritage Law focuses on the protection of its administration， unable to fully mobilize the enthusiasm of the public；the intellectual property system focuses on the protection of private rights， protection mode is diversity， but the diversity mode is not conducive for the overall protection of the national traditional sports. On the basis of the present system， based on the particularity of traditional national sports， the study explores the unique protection mode， and it is positive to develop the culture， economic and social value of the national traditional sports.

Keywords：National traditional sports Intangible Cultural Heritage special protection