再论著作报酬权的实现

河南财经政法大学知识产权研究中心 詹启智

再论著作报酬权的实现

河南财经政法大学知识产权研究中心 詹启智

基于现行著作权法中著作报酬权的演进方向和基于《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》著作报酬权缺失等问题，笔者在拙文《著作报酬权的演进方向与实现》中提出了2013年9月2日国家版权局公布自2013年12月1日起施行《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》（简称教科书办法）和2013年9月23日国家版权局发布《使用文字作品支付报酬办法》（修订征求意见稿）（简称《意见稿》），是影响作品报酬权实现的、著作权法授权制定和拟定的具体操作性部门规章。2014年9月29日国家新闻出版广电总局网公布了国家版权局、国家发改委第11号令，《使用文字作品支付报酬办法》（简称《办法》）业经国家版权局通过，并经国家发改委同意，并于2014年11月1日起施行。本文基于《办法》并结合《教科书办法》，在充分肯定《办法》颁布的重大意义基础上，再对作品报酬权的实现问题进行研究。

一、《办法》颁布与实施的重大意义

《办法》在对《意见稿》经过一年的修订讨论终于颁布了，尽管还存在本文下述之不足，其颁布与实施仍不失是我国著作报酬权实现方面具有里程碑意义的重要事件。

（一）《办法》是我国政府履行国际义务的重要举措。

在距1990年我国颁布《著作权法》不久的1992年，我国相继正式加入《世界版权公约》和《伯尔尼公约》。2001年12月11日我国正式成为世界贸易组织成员。与著作权有关的三大世界条约在我国均具有了国际法效力。

《世界版权公约》第5条第2款丁项规定，各缔约国对作品翻译权的限制，必须遵照“颁发许可证的缔约国的法律应作出相应的规定，以保证翻译权所有权人得到合理且符合国际标准的报酬”。《伯尔尼公约》第11条之二明确规定，文学艺术作品的作者行使相关专有权利的条件，由本成员国的法律规定，但在任何情况下，这些条件“不应有损于作者获得合理报酬的权利，该报酬在没有协议情况下应由主管当局规定。”在第13条还规定了音乐作品作者、歌词作者授权对其作品录音的专有权利由成员国规定保留及条件。该规定保留及条件“在任何情况均不得损害作者获得在没有协议情况下由主管当局规定的合理报酬的权利。”因此，由主管当局制定合理报酬，是履行著作权保护的国际义务成为我国著作权保护的一项重要任务。《与贸易有关的知识产权协议》第二部分第一节版权与有关权第14条第4款规定：“在部长级会议结束乌拉圭回合多边贸易谈判之日，如果某成员已实施了给权利持有人以公平报酬的制度，则可以维持其制度不变，只

要在该制度下录音制品的商业性出租不产生实质性损害权利持有人的复制专有权的后果。”第三部分知识产权执法第二节民事与行政程序及救济第45条损害赔偿第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”

由此可见，在没有协议的情况下，由主管当局规定合理报酬标准是我国履行版权保护国际义务的要求，《办法》正是适应我国著作权保护水平要求的履行国际义务的重要举措。

（二）《办法》是严格依照我国著作权法授权而制定的配套部门规章

我国《著作权法》自1990年9月7日颁布之始，其第27条即规定“使用作品的付酬标准由国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定。合同另有约定的，也可以按照合同支付报酬。”2001年《著作权法》第一次修改后，其第27条被修改为：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”2010年《著作权法》第二次修改该条被修改为第28条，规定内容未变。该规定既充分考虑了主要按照市场规律依照市场决定作品价格的基本法律导向，同时又根据大多数作品难以签订或无法达成合同的客观情况，授权版权主管当局会同价格主管当局制定政府指导价或政府定价。同时，这也是我国履行国际条约义务在法律上的重要体现和承诺。但我国《著作权法》颁布之始，施行的《书籍稿酬暂行规定》是经国务院批准“决定适当提高书籍稿酬标准”，1990年6月15日由国家版权局以（90）权字第11号文单独制定并解释的部门规章并沿用到1999年5月31日。因其出台于《著作权法》颁布之前，它不是依照著作权法之授权制定与颁布的，后被国家版权局以国权〔1999〕8号文颁布的部门规章《出版文字作品报酬规定》（简称《规定》）所取代。《规定》尽管是在《著作权法》施行8年之后颁布的，但也仅仅是国家版权局在“广泛征求意见的基础上制定”、发布施行并独立进行解释的，并未在制定《规定》时会同“有关部门”——负责全国价格工作的国家发改委，因而它不是完全符合著作权法授权要求的报酬标准。《教科书办法》《办法》是两部相继严格依照著作权法授权由国家版权局会同国家发改委制定的与著作权法配套施行的部门规章，但因《教科书办法》使用的局限性，具有普适意义的《办法》再开依照依照著作权法授权机制制定文字作品报酬支付法之河，使之在著作报酬权实现方面具有里程碑的意义：它彻底结束了我国著作权法颁布25年来有明确授权及其制定作品报酬标准的程序性要求，而现实中却没有符合著作权法要求的作品报酬标准的历史！使我国文字作品报酬做到了真正的有法可依！

（三）《办法》是制定统一的文字作品报酬标准的重要举措

文字作品因对社会政治经济生活影响巨大而在著作权法保护的作品中居于首要地位。改革开放35年来我国并不缺乏文字作品报酬标准——虽然此前的标准具有不是或并不完全符合著作权法要求的瑕疵。但《规定》第二条之“只适用以纸介质出版的文字作品”之规，以及国

家版权局《关于贯彻实施<出版文字作品报酬规定>的意见》（国权字〔1999〕28号；简称《意见》）再次明确“电子出版物、网上使用作品等情况下使用作品，不适用《规定》。”将之与除纸介质出版文字作品之外的其他作品使用方式，特别是将互联网使用文字作品排除在规定适用之外，从而割裂了文字作品统一的市场体系。这是我国多年来权利人网络著作权维权“赢了官司赔了钱”的基本原因。在司法裁判上，不仅出现了判决对《意见》的直接回应与认可，直接否定《规定》在网络著作权中可参性的司法判决——如上海市浦东新区人民法院民事判决书（2011）浦民三（知）初字第67号等；甚至出现了网络侵权仅仅赔偿0.76元/千字的生效判决——陕西省高级人民法院民事判决书（2008）陕民三终字第30号！网络环境下使用文字作品与纸介质出版使用文字作品并无本质上的区别。笔者以笔名天则在2011年完成的文稿中，曾较早提出制定统一的文字作品报酬标准的建议，2012年再次提出应当制定统一的文字作品报酬标准的建议，《办法》就是顺应我国司法保护的民意需要，“以纸介质出版方式使用文字作品”（第二条）为基础，充分考量“以纸介质出版方式之外的其他方式使用文字作品”和“在数字或者网络环境下使用文字作品”（第十四条），使得使用文字作品有了基本统一的支付报酬办法，特别是《办法》规定的稿酬标准仅供网络环境下使用文字作品参考适用，为网络环境下使用文字作品提供了出路。《办法》将使用文字作品付酬标准的适用范围从出版领域扩大到数字网络等领域，也使之具有里程碑意义。

二、《办法》更多地考虑了强者利益及其可能的市场与法治尴尬

（一）《办法》在协调权利人与使用者利益关系上向强者倾斜

《办法》是在众多权利人（包括人大代表、政协委员）多年呼吁、作品价格完全背离作品价值情势下，在《规定》发挥效力15年之后才不得不对之进行修订而出台的。该《办法》必然会反映权利人一定的利益需要，是对权利人与作品使用者利益关系的一次调整。

《意见稿》出台，曾引起权利人和作品使用者的论争。权利人利益方如詹启智认为，报酬标准尚未调整到位，依照从我国国家统计局官方统计资料显示，城镇单位就业人员平均工资从1998年（《规定》制定前）为7 446元提升到2011年（《办法》制定前）为41 799元，是现行《规定》制定前社会劳动平均消耗货币指数的5.6倍余。以此计，起点标准应规定在168元/千字以上。以此计算，现行稿酬标准至少应调整到168元～560元；肖复兴认为，现行的稿酬标准没有跟上经济社会发展水平，低限的每千字100元仍然较低，还应当提高。使用者利益方如中国出版协会科技出版工作委员会主任俸培宗等认为，稿酬过高出版社吃不消，“稿酬过高可能对出版社带

来致命的打击。”

依据国家版权局政策法规司负责人之言，我们将原《规定》的付酬标准调整为：原创作品每千字80～300元（2至3倍），改编作品每千字20～100元（2倍），汇编作品每千字10～20元（2倍），翻译作品每千字50～200元（2.5倍），报刊刊载及转载作品每千字100元（2倍）。以原创作品为例，《办法》（80～300元）与《意见稿》（100～500元）相比，调整幅度大大降低（降幅为20%-40%）；与肖复兴、詹启智等认为低限在100元基础上还应调整相比，大致仅仅是应调低限的50%。结果证明，《办法》的天平倾向了使用者。

《办法》更多地考虑了使用者的利益。“因为作者讨价还价的能力低于其商业合作伙伴”，著作权法“将作者作为典型的弱者进行保护”，其“最终目的是确保作者从开发其作品所得收入中获得成比例的报酬。”《办法》的出台，表明出版社等作品使用者不仅是商业谈判的强者，更是左右立法者意志的强者，拥有比弱者更多的话语权。在强者与弱者的对立中，立法者的天平已向强者倾斜。这种情况，与国际公约要求当局制定“合理报酬”保护弱者的要求，似存在一定的冲突。

（二）《办法》可能造成的市场和法治尴尬

《办法》与《教科书办法》的横向比较和《办法》与《规定》的纵向比较，或必然会造成两种不同的市场与法治尴尬。

1.不同法定许可的市场与法治尴尬

在作品市场中，文字作品是一个统一的作品种类与市场，应实行统一的市场规则和标准。但《办法》第15条之教科书法定许可使用文字作品适用《教科书办法》，不仅难掩法治与市场尴尬，反而暴露了法治下的市场规则的冲突。冲突主要表现在三个方面：一是计量单位不同。《教科书办法》为文字作品不足千字的按千字计算；《办法》为不足五百字的按千字作半计算，超过五百字不足千字的按千字计算。二是报酬标准不同。《教科书办法》为每千字300元；《办法》为每千字100元。三是计费次数不同。《教科书办法》为在教科书出版发行期间，应当每年向著作权人支付一次报酬；《办法》为报刊刊载作品只适用一次性付酬方式。三大差别造成了同一文字作品在法定许可报酬方面的巨大差别：若一篇文字作品按照字数计量办法实有字数为1 300字，则《教科书办法》一次计酬为600元；《办法》一次性付酬为150元。若实有字数1 600字，则《教科书办法》一次计酬为600元；《办法》一次性付酬为200元。笔者认为，《教科书办法》与《办法》在付酬次数上的差别是由两种法定许可的性质（复制次数）决定的，割裂文字作品市场关系的在于同为法定许可的一次使用的字数计量办法和计酬标准的两大差别。两大差别在《意见稿》中并不存在，所以出现此差别也在于报刊社转载者的异议声音。新华文摘杂志社总编辑喻阳认为，“如果按150元的标准支付，我们1/3的利润会被拿走，生存将变得很困难。”《办法》且不论该1/3的利润如何得来的（是以现行稿酬标准大大低于作品价值情势下取得的，本就应在更大程度上返还于权利人的），却适应了报刊社的需要，或造成市场的尴尬；牺牲了法治的统一性，造成权利人报酬不成比例（不具合理性），造成作品使用者之间存在利益的巨大差别，或造成法治统一性的尴尬。可见，强势群体在立法上具有重要的话语权，分散的弱势作者群体的声音是何等微弱。

2.背离《办法》宗旨的市场与法治尴尬

《办法》颁布实施的重要宗旨就是为了更好地实现著作权法赋予权利人的报酬权，解决著作报酬标准过低的问题。但《办法》本身具有的两大先天不足，必将在不远的将来，再次造成权利人与使用者在报酬标准上的巨大冲突，造成更大的市场尴尬。

《办法》的先天不足主要表现在两个基本方面。一是前述《办法》更多考虑了使用者的利益，使报酬标准尚未调整到位。这一不足造成了《办法》一经施行，即是在更多考虑强者利益忽视权利人合法权益的基础上形成的新尴尬。该尴尬源自作品市场价格远低于作品价值的负面背离上。二是《办法》缺少调整机制，将使现有尴尬扩大化和长期化。这一先天不足，是与《规定》相比较而言的。《规定》第19条规定，“本规定第六条规定的基本稿酬标准为可变标准，国家版权局将根据国家公布的物价涨落指数和书价涨落情况，不定期作相应调整。”即《规定》

具有明确的报酬标准调整机制。但《办法》则无此调整机制。在《规定》有明确作品报酬标准调整机制的情况下，国家版权管理机关可以在《规定》施行15年后，在权利人多年呼吁且强大压力下才做出了第一次调整，即颁布《办法》。在《办法》无此调整机制情况下，笔者虽然不能断定，《办法》确定的作品报酬标准是固定标准，特别是版权管理机关不积极作为的情况下，至少会为作品报酬标准的适时调整带来更为困难的局面。“适时”的时间跨度或会更为漫长（当然，也不能排除在权利人再次爆发的强大压力下，在较短时间内再次调整的可能性；但笔者判断，该概率相对较低，原因在于版权管理机关会更多强调市场机制作用，有意或无意忽视国家标准的导向作品，忽视其著作权法赋予的作品报酬标准制定职责）。

《办法》的两大先天不足，是权利人与使用者未来新冲突的策源地。《办法》的第一种先天不足，是在原有冲突调整中再次埋下了新冲突的第一粒种子；《办法》的第二种先天不足，为新冲突的产生施加了肥沃的土壤，是新冲突产生的加速器。两大先天不足的任一方面，都会成为新冲突的策源地。即使不存在新冲突的第一粒种子，第二种先天不足随着时间推移，也必然造成新冲突。《办法》的两大先天不足之间是乘积效应。

因此，为了贯彻落实著作权法赋予权利人的合法报酬权的实现，依法实现权利人与使用者之间的利益关系与平衡，避免爆发大规模的新冲突，影响我国知识产权战略、创新驱动发展战略的顺利实现，笔者认为国家版权管理机关将面对两大工作。一是消除新冲突的加速器，建立作品报酬标准的自动适时调整机制。这是首要工作。为此，版权管理机关应按照著作权法的授权积极履行法定职责，适时对作品报酬标准以年为时间单位进行自动调整。二是加强对作品价值理论研究与作品价值测算，这是基础性工作，是未来再次对作品报酬标准进行调整的理论依据和支撑，是将报酬标准建立在科学合理基础上的重要保障，是实现利益平衡的起点。作品报酬标准建立在作品价值基础上，与适时自动调整机制共同作用，是实现权利人与作品使用者利益平衡的长效机制。

《办法》带来与造成的两大尴尬，从表象看是市场的尴尬，但其本质上是法治的尴尬。即著作权法的执法者缺乏有力贯彻著作权法保护作者等著作权利人合法权利的坚定意志，法治的天平向强势群体倾斜。其本源在于国家版权局始终是与作品使用者的主管机关合署办公，一套机构两个牌子。同一套人马即是作品使用者利益的代表，又是著作权人利益的代表。在强势群体具有更多话语权的情况下，利益天平必然倾向于强势群体。因此，《办法》本身是法治的尴尬，但法治的尴尬最终通过市场的尴尬表现了出来，是市场的尴尬与法治的尴尬的统一。这一“两大尴尬统一”的格局通过司法系统予以维持，损害的是创新型国家建设目标的最终实现。所以，实现国家版权管理机关与作品使用者主管机关的彻底分离，破解一套机构两个牌子怪局，在国家知识产权局同时挂牌国家版权局（包括国家商标局），或者新设立国家知识产权总局下设国家专利局、国家版权局等机构，或者在现有国家知识产权局下设国家专利局、国家版权局等机构，使国家版权局真正成为著作权人合法权利的代表，与作品使用者及其主管机构进行势均力敌的谈判，才能真正解决版权领域长期存在的利益失衡问题，真正实现著作权人的合法报酬权。

三、依法施行《办法》，确保作者既定权益实现

《办法》将在相当长的时间内适用。此“相当长的时间”证明，尽管《办法》规定的使用作品报酬标准，与作品的实际价值相比，或许还不“成比例”，但与现行《规定》相比，毕竟是一个相对接近合理的报酬标准，能够比原标准更能确保作者权益的实现。为此需要依法施行《办法》，确保作者既定权益的真正实现。

（一）采取措施，切实使《办法》规定的报酬标准成为商业谈判的依据

《规定》报酬标准尽管极其低廉，也不是出版者都会认真执行的。据悉，部分报社认为，使用4千字的作品支付70元报酬是报业通行的稿酬标准。报刊转载作品不

支付报酬现象也不少见。这些短小文字作品“一次报酬权”、“二次报酬权”问题，因有《规定》或《办法》的强制性规定，主要是加强报刊社维护权利人合法权益观念问题。对于图书等文字作品而言，《办法》规定的报酬标准，应当成为作者与出版者谈判的基础和指引。虽然《办法》贯彻合同约定优先原则，但因为作者的弱者地位，缺乏谈判能力或讨价还价能力，应当限制出版者运用强势地位将作者报酬标准压倒低限之下，更应依法对不支付报酬，甚至不仅不向作者支付报酬还向作者收取或变相收取书号费等行为进行有力治理。

（二）防范出现权利人“打了官司也难赢”趋势的扩大化

权利人“打了官司也难赢，赢了官司赔了钱”是网络著作权维权两大司法怪象。《办法》是“为保障著作权人获酬权的实现”的，其重要意义更在于为未经许可的侵权行为设定了一个损害赔偿确定机制，即《办法》第9条之规定：使用者未与著作权人签订书面合同，或者签订了书面合同但未约定付酬方式和标准，与著作权人发生争议的，应当按本办法第四条、第五条规定的付酬标准的上限分别计算报酬，以较高者向著作权人支付，并不得以出版物抵作报酬。该机制为破解长期以来权利人“赢了官司赔了钱”提供了重要的法律手段。目前权利人“打了官司也难赢”主要是司法对避风港原则的滥用和对合理使用的滥用造成的。该滥用除了法律规定过于原则操作性不强外，与侵权者的强势地位甚至是司法腐败是分不开的。新机制破解了权利人“赢了官司赔了钱”难题，但要防范权利人“打了官司也难赢”怪局的扩大。为此，应明确“避风港”的适用条件，严格适用合理使用抗辩，切实还权利人一个良好的法治环境，结束权利人形式上有权而实际上无权的状况，使权利人的合法权利得到真正实现而不再是空中楼阁。

【本文系“河南省哲学社会科学规划项目（2015BFX010）和2014年度河南省知识产权软科学研究计划项目(14080305)”阶段性研究成果】