论视听作品“二次获酬权”

摘 要 从适应文化创意产业发展多元化的需要考虑，著作权法第三次修改草案（送审稿）第19条对于视听作品二次获酬权的权利来源与归属的认定标准和模式存在一定疑问，对于权利主体的界定有值得探讨之处，对作为该制度核心问题的利益分配机制也存在一些疏漏。二次获酬权作为一种制片人和作者之间的利益分享权，应当明确其报酬请求权的权利性质，确立原始著作权属于作者并通过法定转让给制片人的权利归属模式，完善利益分配力求精细化的设计和在约定显失公平的情况下的救济途径，以达到平衡各个主体之间利益的效果。著作权法国家的现有立法经验基础，能为构建符合我国具体情况的视听作品二次获酬权制度提供借鉴。

关键词 视听作品 二次获酬权 《著作权法》

作者简介：张智潇，中山大学法学院2016级研究生。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.287

对于时下影视行业来说，“版权开发”无疑是炙手可热的词汇。《花千骨》、《仙剑》、《爸爸去哪儿》等视听作品的成功运营昭示着版权开发时代的到来。版权开发文化产业“IP热”的核心在于优质版权的争夺，在全版权运营的今天，强烈呼吁著作权法的介入和规制。关于著作权归属和利益分配的制度设计，应当在平衡制片人和相关者利益的同时，更多地从促进文化创意产业发展和弘扬优秀文化的传播的角度考量。

一、视听作品各关联主体间法律关系模型的提出

《送审稿》第19条 的目的在于提供了一个视听作品所涉及的各个主体之间法律关系的框架。可以说是原作作者、制片人、视听作品作者以及第三方使用者之间基本关系的法律基础。为了更好地梳理四方主体之间的基础法律关系，笔者试建立如下图所示模型：

关于该模型的运作模式，在《送审稿》第19条的基础上，笔者进行如下解读：

1.制片人同原作品作者签订著作权许可使用合同，制片人依照合同规定支付相关费用。

2.制片人将原作作品交付给其选定的编剧、导演等，允许其在原作作品的基础上进行改编、再创作。（若剧本属于编剧原创，上述1、2步骤省略）

3.制片人同视听作品的作者签订合同，编剧、导演等作者作为合作作者共同创作该作品，创作完成后著作财产权法定转让给制片人，制片人按照合同约定向作者支付（初次）报酬。

4.第三方同制片人约定使用该创作完成的视听作品，并向其支付使用费；由于视听作品是原作品的演绎作品，第三方使用者仍然需要向原作品作者支付使用费；另外，当制片人与第三方约定不收取使用费时，视听作品作者仍然享有向第三方使用者请求支付报酬的权利。

5.制片人在第三方使用者付费的基础上，向视听作品作者支付二次报酬。

通过搭建如上图所示模型，使得各方主体之间的权利义务关系一目了然。围绕视听作品的产生、利用与获益的运营模型为处理视听作品关联主体间的法律关系提供了一个基础性的规范与指引。

二、视听作品二次获酬权的权利归属标准及模式分析

以电影作品为代表的视听作品，创作过程繁琐，牵涉到的主体庞杂，需要演职人员投入大量的精力和智力创造，确定著作权的权利归属以及报酬请求权的对象是兼顾各方主体权益的一项重要前提。

德国著作权法并未明确列举视听作品作者的范围，同时在遵循“创作者为作者的原则”的基础上，以“个案认定”的方式确定作者身份 。实际上德国著作权法把认定标准转移到“创作行为”本身，只要是参与视听作品制作的行为被认定为“创作”，从事该行为的主体就可以被认定为视听作品的作者。

法国《知识产权法典》将视听作品定性为合作作品，只要是符合创作者身份的主体都视为合作作品的作者。这是有关视听作品作者的一般性规定，法国法还特别列举了应当视为作者的主体 ，如无相反证据证明上述主体没有独创性贡献的，上述主体视为法定的视听作品的作者。另外，其他参与视听作品制作的主体，可以举证证明自己从事的行为符合“共同创作”的要求，并推定成为视听作品的作者。

笔者看来，法国模式更符合我国当前的行业背景和立法现状。我国文化创意产业尚处于起步阶段，整个影视行业发展不够成熟，系统化规范化的行业规范还没有建立起来，视听作品作者的维权意识也不够强烈。著作权法作为一部调整权利主体之间利益分配的均衡机制，必须立足国情和社会发展现状的基础上，做出适当性的调整和安排 。

三、二次获酬中的利益分配机制分析

视听作品的后续利用的版权收益再分配是指视听作品因后续利用获得的利润在制片人和作者之间的分配方式。随着以电影作品为代表的视听作品产业链的不断拉长，“IP开发”愈演愈烈，伴随着产业链升级的是利益链条的延伸和获酬重心的后移，新的收入流必将源源不断的汇入文化创意产业。然而，关于视听作品的报酬究竟应当如何在利益相关者之间分配，我国《送审稿》尚且空白，而该制度设计的不完善将会对实务操作造成相当大的困扰。

《法国知识产权法典》不仅规定了视听作品作者的获酬方式、酬金的计算方式、制片人的获酬披露义务，还有完善的后续保障制度等。根据法典第L131-4条的规定 ，允许制片人向作者按照一次性总费用（即一次性酬劳）支付，其后无论第三方以何种方式利用该视听作品，均不再向作者支付酬劳。除此之外，法国还设计了一整套非常完善的二次获酬权报酬分配机制，主要规定在第L135-25条中。第一，明确报酬支付主体是制片方。第二，制片方按照每一种使用方式的不同向作者支付报酬。当公众付费收看该视听作品时，作者有权依照上述费用一定比例向制片人请求支付报酬 。第三，立法者将制片人向作者支付的报酬视为制作成本的一部分。第四，法国通过判例的形式细化了报酬基数，若制片人故意减少该基数，则作者有权向法院请求该合同无效，制片人需要重新同作者商定报酬分配比例 。

德国《著作权法》与其他大陆法系国家不同的地方是有关“共同报酬规则”的特别规定：根据德国《著作权法》第36条，作者组成的团体和作品使用者组成的团体（或单独使用者）共同就何为合理的报酬进行谈判商议，参与协商的团体应当是经过授权的、有代表性的，并且充分考虑到了行业结构的特殊性的基础上做出的决定 。此外，德国著作权法特别赋予了作者报酬变更请求权，使得初次报酬被低估时作者仍然能够获得救济。

通过对上述国家二次获酬利益分配机制的研究，结合我国版权产业发展现状，在《送审稿》提供的理论框架基础上，笔者试对我国二次获酬权制度的设计提出如下几点建议：

一是制片者同作者分享因作品的后续利用而获得收益非法定的强制性义务，可以做例外约定。有观点认为，作者获酬由两部分构成：基础报酬+提成报酬 。前者指作者将作品的著作财产权法定转让给制片人时获得的许可使用费，即所谓的一次性报酬；后者是指因作品的后续利用而获得的报酬，即本文探讨的重点：二次报酬。制片人可以同视听作品作者约定一次性付筹，即初次同制片人签订合同（著作财产权法定转让合同）时，约定将报酬一次性支付完毕，视听作品作者不能因作品后续利用而获得任何报酬。在没有约定一次性获酬或者约定不明时，视为作者享有二次获酬权。这样，二次获酬权就成为了一种可选择、可放弃的权利。

二是二次报酬分配请求权的行使的前提要求该视听作品已经盈利或者已经达到作者同制片人之间约定的水平，即提成报酬是在收回成本之后才会出现的一种报酬分配方式。若该视听作品的投入成本没有收回，那么相关作者不能要求制片人分享收益。如果在影视作品还未盈利的情况下，就有权请求制片方分享二次使用的收益，那么无疑会打压投资者的热情，久而久之禁锢了影视行业的发展。

三是按照每一种使用方式进行付费。在电影版权流转过程中，第三方使用视听作品时，需要依照每一种使用方式支付费用。上述使用方式大致可以分为以下几类：

1.影视作品在除电影院以外的其他盈利性播放平台（比如电视台、视频网站等）放映。

2.影视作品被改编成为其他体裁的作品，如网游、音乐作品、电视剧等。

3.影视作品中的角色被另行开发利用，如根据该角色设计相关周边商品进行出售等。

四是限定每一类主体的享有的最低报酬额。由于制片人相对于其他作者来说，占据着优势地位，掌握着绝对话语权。制片人常常会利用其优势地位控制报酬分配的比例。通过设置最低报酬限额，防止制片人过分压榨其他利益相关方。

五是制片人应当将作品后续利用获得的报酬向具有二次获酬权的作者公开，尤其是作品后续使用合同副本应当允许作者查看。这样，其实是为二次获酬的分配提供监督机制，为二次获酬的实现提供可能性。避免出现制片人与第三方使用者之间暗箱操作，在权利义务不对等的情况下损害权利主体的利益。

最后，引入报酬变更请求权。由于影视行业发展瞬息万变，随着技术发展和商业模式创新，新的创作形式和使用作品的方式层出不穷，实践中很有可能会出现初次合同中没有预见到的情形。该权利在以下两种情况下适用：第一，合同约定的作者初次报酬与作品的实际获酬相差悬殊，显失公平。在这种情形下，应当要求作者对作品的高收益、高票房具有直接的突出性的贡献；第二，当出现原合同中没有预见也不可能预见的使用方式时，致使作者不能因其独创性的表达而获得相应报酬时，赋予作者获得追加报酬的权利。

二次获酬权制度的设立，在引导制片人投资高质量作品、避免影视资源浪费、提升文化产业的整体品质以及激发视听作品利益相关方的创作热情等方面起到了一定的推动作用。良性的版权制度设计，能够在明确权利归属的同时，减少版权交易的障碍，促进版权交易的方便快捷，使交易各方的利润实现最大化。本文以中外比较研究为视角，分析探讨了视听作品权利归属问题及二次报酬分配的制度设计问题，借鉴著作权法国家成熟的立法经验，为我国建立根植于本土的、与我国国情相适应的二次获酬权制度提供立法建议。

注释：

《送审稿》 第19条：制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可；如无相反约定，前述已有作品的著作权人根据第十六条第二款对视听作品的使用享有专有权。电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。

[德]M·雷炳德著.张恩民译.著作权法律.北京：法律出版社.2005.

《法国知识产权法典》第L.113-7：“完成视听作品智力创造的一个或数个自然人为作者。如无相反约定证明，以下所列被推定为合作完成视听作品的作者：（1）剧本作者；（2）改编作者；（3）对白作者；（4）专门为视听作品创作的配词或未配词的乐曲作者；（5）导演。”

冯晓青.知识产权法哲学.北京：中国人民公安大学出版社.2003.

《法国知识产权法典》L131-4：“作者可全部或部分转让作品的权利。转让应使作者有权按比例分享出售或使用所得收益。但在下列情况下，作者的报酬可采取一次付清的方式：1.在实际中不能确定按比例转让的计算基数；2.缺乏监督按比例提成的手段；3.计算及监督工作的费用与要达到的结果不相称；4.由于作者的贡献不构成智力创作的核心部分，或者由于作品只是附带使用，使用的性质或条件致使不可能适用按比例提成的报酬方式；5.转让软件权利；6.本法典规定的其他情形。应作者要求，在合同当事人之间将现有合同所生利益，转换为一定时期内的双方当事人间的固定年金亦属合法。”

王迁.“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善.法学.2008（4）.

张艳冰.视听作品著作权归属及利益分配问题探析.北京：中国政法大学硕士学位论文.2015.

吴小评.从影视特性看作者“二次获酬权”.新文学艺术研究.2013（6）.

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[5]卢海君.“电影作品”定义之反思与重构.知识产权.2011（6）.