“引礼入法”与医事法律的建设

梁波　李佳丽　刘学新

摘 要 中华法系的突出特点是“引礼入法”、“礼法结合”，以此来解决医疗纠纷能使医患双方共同获益。其具体做法为礼是立法的指导思想、礼直接入律、礼作为法的补充、礼先律后、以礼改律、礼法互补。本文认为借鉴古人的司法智慧用于我国当今的具有高度专业性的医事法律的制定，可以为我们带来新的启发，形成一套统一的医疗纠纷损害赔偿的完整法律体系，达到公开、公平、公正、及时、便民的基本原则。

关键词 医事法律 引礼入法 公正

作者简介：梁波，天津精诚律师事务所；李佳丽，天津市人民医院肿瘤科，天津市中西医结合肿瘤研究所；刘学新，天津精诚律师事务所。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.225

一、 “引礼入法”简介

（一）中华法系简介

中华法系为世界五大法系之一，包括中华法系、大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系。在历史上不仅影响了中国古代社会，而且对亚洲邻国的法制也有着深远的影响。是中华民族数千年宝贵经验的总结，在当今的法律建设中，中华法系仍然具有重要的现实意义 。

中华法系的突出特点是“引礼入法”、“礼法结合”，维系了中华民族几千年的国家运行和调整社会关系，虽然这种法律体系存在以人治替代法治的固有缺陷，但在维护社会秩序中展现出古人独特智慧值得我们当今借鉴，认真研究中国的传统法律，领略古人的文化智慧，从祖先为我们留下的宝贵遗产中汲取营养，尊重规则和习惯在调整社会关系中的价值，分析中华法系的法律传统的精髓并加以吸收应用，让当今我国社会的法律得到传统文化的传承，是法律研究的不可或缺的途径 。

（二）“引礼入法”的发展过程

中国法律起源于夏朝，至商朝、周朝古代法律逐渐完备，其中西周是我国早期法制的鼎盛时期，为礼治掌控，法仅作为礼治体系的组成部分，此期称为“礼治”时代。春秋战国时期开始了我国的“法治”时代，到秦朝时中华法系有了雏形。春秋为儒法两家相争，虽法家胜利但法治未摆脱礼治而独自发展。汉代三国两晋以及隋唐，形成了成熟的古代法律思想和制度，即“礼法融合”自成一体的法律体系。唐朝的《唐律疏议》是中华法系完备的标志，此期称为“礼主法辅”时期，为《唐律》“一准乎礼”奠定基础。唐代以后延续《唐律疏议》法律体系，并影响我国法律制度至今 。

（三）“引礼入法”的内容

中国古代，法多指刑法；而礼是中国古代社会的精神原则和言行规范的总称，其目的是为了维护社会的等级制度，到了夏商时期，遵守礼仪已经深入人心，到了西周时期，礼已具备法的性质，言行超出了礼仪规范的要求，就要被惩罚，即 “出礼入刑”。

礼、刑二者的关系上，礼居于主导地位，刑要服从礼的指导；礼是防恶于未然，预防社会犯罪，刑居于辅导地位，对社会犯罪进行制裁；“刑”指刑法和刑罚，“礼”是人的言行规范。西周具有当时世界最高水平的法律制度，这一时期提出的“出礼入刑”，这种礼刑结合的方式共同治理国家，形成了我国独特的治国模式，并对中华法系产生了深远的影响，其贡献是开创性的，即使到了今天，西周法律制度也始终是是中国法制史学习的重点之一。“出礼入刑”的法律观念带来的是法律的威严残酷，而不是法律本来面目的公正和自由，这是其负面影响 。

（四）礼与法的密切关系

纵观中华法系的礼法结合的儒家思想的发展过程，可以看出孔子提出“为国以礼”的礼治论，孟子提出“仁政”的思想，荀子提出“礼法结合”，因此，现在公认荀子为礼法结合的倡导者。“礼法结合”的基本观点是：礼成为法律的重要组成部分，一部分法是由礼转化而来，还有一部分礼本身就具有了法的性质和作用，因此礼法融合是必然的；以法律力量来维持礼的存在， 加强礼的合法性和强制性；礼认为对的，就是法认为合法的，礼所不容许的，也就是法所禁止的，人们违反了礼也就违反了刑，即“出礼则入刑”；引法入礼、礼法结合、德主刑辅、“明刑弼教”形成了一整套完整的中华法系；而《唐律疏议》成了“一准乎礼”的样板法典 。

二、“引礼入法” 当代应用思考

（一）“引礼入法”的优点

儒家的“引礼入法”法律思想，是中国古代法律的重要组成部分，这与“建设和谐社会”的现代法律理念相一致。国家治理离不开“法治”，也离不开“礼治”，二者不可偏废。很多传统的观念始终影响着我们的思维和行动，人们自觉会接受“礼治”。儒家法律的“重德轻刑”是值得倡导的。社会生活是复杂多样的，“礼治”有时能够起到“法治”所不能起的作用的。

（二）“引礼入法”与当今司法改革

我国当今的司法改革没有现成模式可以遵循，对于“礼”的深刻思考无疑会对我国当今的医事法律建设带来启发，“引礼入法”的思想具有深刻的历史根源，中国古代法律是以“礼治”的价值取向来寻求“和谐”的社会秩序，中国古代法律手段是教化、息讼与刑罚三者结合，这与制度、规则、法律条文至上等西方法治所倡导的司法原则是有本质不同的。“礼治”的最终目的是追求和谐，所谓“天人合一”的人与自然和谐之道，深深的体现于中国几千年的灿烂文化之中。从我国古代传统的法律体系中挖掘与现代司法相匹配的理论精髓，提升现代法律对社会的适应性，构建和谐社会，使古代法律文化在现代司法的生命中得到延续，可以为司法的理论研究提供新思路 。

（三）行业规范与法律

国家制定法在处理医疗专业问题时常具有一定的局限性和滞后性，在医疗行业内部，存在着大量长期以来沉淀下来而广大医务人员共同遵守的医疗规范，疾病诊疗指南，医疗规范有效指导着医务人员的医疗行为，从某种程度上弥补了法律的缺陷。谨慎的挑选公认的医疗规范转化为国家法律，这种引礼入法的方法，同样适用于其它行业，尤其是技术含量较高的行业，研究法律与专业技术规范互动的过程，具有理论探寻价值和社会应用价值。

（四）“引礼入法”医疗纠纷管理的价值

如果将医疗纠纷的解决简单地理解为规则之治，忽略解决纠纷的其它有效方式，则社会公正将面临严峻挑战，若医疗纠纷动辄诉诸法律，法律意识的越位必将加剧人际关系的冲突威胁社会秩序的和谐。“引礼入法”在中国法律发展史上意义非同寻常，若能将“引礼入法”的古人司法智慧应用于医事法律的制定以解决医疗纠纷，或能使医患双方共同获益。

三、我国医疗纠纷诉讼现状

（一）医疗纠纷是社会难题

随着人们的法律意识的提高和自我保护意识不断增强，医疗纠纷案件呈明显上升趋势，医疗纠纷成为热门而又沉重的话题，而且其程度已严重影响正常医疗秩序和社会的和谐，医学界和法学界正探索医疗纠纷解决方式，积极化解医疗纠纷，建立和谐的医患关系，维护社会稳定。

（二）医疗纠纷诉讼案件

医疗纠纷案件具有高度的专业性，我国还未形成一套统一的医疗纠纷损害赔偿的完整法律体系，要为医疗纠纷立法工作积累经验，要做到公开、公平、公正、及时、便民的基本原则，有利于依法保障医患双方的合法权益，建立一个成熟的处理医疗纠纷的法律机制就显得十分重要 。

（三）医疗过错的认定

《中华人民共和国侵权责任法》中第七章规定了医疗损害责任，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。也就是说，医疗的业内规定已经与医疗纠纷诉讼的法律依据了。

四、 “引礼入法” 用于医事法律的建设

（一）礼是立法的指导思想

我国现行法律规定，在司法实践中法院裁判依据的法律条文，包括《民事诉讼法》、《刑事讼法》、《行政诉讼法》这三大基本法，以及围绕医疗出台的法律、法规、部门规章、地方规章等均是实体法的组成部分，也是司法裁判的依据。遇有冲突时，下位法必须服从于上位法 。

（二）礼直接入律

《唐律疏议》的制定完全依照礼教，称为“一准乎礼”。近年来，我国陆续出来了多部专门的医事法律，这些医事法律本身就是以法律的形式出台的，同时也是作为医疗制度进行行业管理的。

1. 如为了加强对医疗机构的管理，主要是对医院的管理，19 94年颁布的国务院令第149号《医疗机构管理条理》，其性质应该相当于卫生法的一个法规，已经作为一个法规而颁布。

2. 为了加强医师队伍的建设，主要是对医务人员的管理，1998年颁布了中华人民共和国主席令第五号《执业医师法》，其性质应该相当于卫生法的一个法规。

3. 于2002年2月20日国务院第55次常务会议通过，于2002年9月1日起公布施行《医疗事故处理条例》，为了正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展。

4. 2004年5月最高人民法院审判委员会第1299次会议通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，规定：因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。

5. 2010年7月中华人民共和国主席令第二十一号《侵权责任法》，为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定。侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

（三）礼作为法的补充

法不可能涵盖所有医事，很多细节还是要考礼来补充完善的。例如药品、医疗器械、医疗耗材等的说明书，是由国家行业管理部门审批的，一般是国家食品药品监督管理总局（CFDA）批准的一个产品质量标准，属于技术指标，现在在司法实践中已被普遍接受为法规来应用。仅以药品为例，我国《药品管理法》规定药品必须附有说明书，药品说明书的内容包括药品的主要成分、适应症或功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等，其基本作用是提供用药信息，指导安全、合理使用药品，是医务人员、患者了解药品的重要途径，同时，药品说明书可以作为药品管理领域的法律事实的认定依据，超规范用药（超剂量，超适应症，超时间）在医疗纠纷诉讼中被广泛接受为是医疗过错的重要依据之一。

（四）礼先律后

审判实践中坚持的司法原则。法律的制定以礼为指导，法一般都有滞后性，先以礼的形式来出台，待时机成熟再改成正式的法律条文：

1. 十六项医疗核心制度主要包括：首诊负责制、三级医师查房制度、疑难危重病例讨论制度、危重病人抢救工作制度、死亡病例讨论制度、术前讨论制度、分级护理制度、查对制度、交接班制度、临床用血管理制度、医疗会诊管理制度、病历书写与管理制度、手术分级管理制度、新技术准入制度、医患沟通制度、转院转科制度。

2. 是卫生部（国家卫计委）颁布的医院核心制度是确保医院医疗护理质量，规范诊疗行为，杜绝医疗事故发生的重点规范制度，也是医务人员正常医疗活动中必须遵守的工作规则， 几乎涵盖了医护人员的所有医疗行为，在司法实践中亦已被普遍接受为法规来应用。

3. 由于医学研究的快速发展，新的医疗技术，医疗理念，医疗理论不断出新，这就要求与之配套的新的规章制度，实际上十六项医疗核心制度是从十三项医疗核心制度中不断被修改完善起来的，而且目前还在完善中。

（五）以礼改律

疾病的诊治规范，包括NCCN指南以及由国家卫计委牵头制定的疾病诊疗指南，临床路径等， 是以循证医学证据为依据，针对某一疾病，建立一套标准化治疗模式，其目的是为了规范医疗行为。由于疾病的病种繁多，这种诊疗规范每年都随着循证医学证据级别的变化而调整，而且这种规范的科学性，权威性尚无定论，仅仅在医疗单位的临床诊治中得以初步应用，但尚未普遍用到司法实践中，不过，因为这种规范内容非常具体，很容易比对出某个病人所接受的诊治方法是否规范，比如过度医疗，应有很好的司法应用前景，并已逐渐受到重视，同时，当医务人员认识到这种疾病的诊治规范会被当作医疗纠纷诉讼的适用法律条文，会促使医务人员更好的依法行医，法保证礼的严肃性，所谓“出礼入刑” 。

（六）礼法互补

礼为预防犯罪，法为惩罚犯罪，以礼来弥补法的不足，礼成为判定违法的标志。制定严格的行业规范，行业规范法制化，医疗规范既是其行业内部的技术标准又具有法律意义，这也体现了医事法律的特殊性；依法行医：医疗规范不仅仅是医疗行业内部考核其职工技术能力的标准，按照医疗规范实施医疗行为是医务人员行医的法定义务，违反医疗规范应承担相应的法律责任。不按照该规范操作，法院司法审判可以直接根据这些技术规范，判定医疗机构违法，承担赔偿责任，这已成为司法惯例 。

注释：

范忠仆.中华法系法家化驳议.比较法研究.1998 （3）.

杨一凡.中华法系研究中的一个重大误区.中国社会科学.2002 （6）.

陈永峰.浅议儒家法律思想之 “以礼入法”.人民论坛：中旬刊.2013 （7）.196-197.

张立胜.论劳乃宣的 “以礼入法” 思想.船山学刊.2011（4）.157-160.

赵世超.中国古代引礼入法的得与失.陕西师范大学学报：哲学社会科学版.2011， 40（1）.5-29.

俞荣根.儒学正义论与中华法系.法治研究.2014（1）.1.

Stimson C J. Hospital Risk Management and the US Legal System： An Introduction to US Medical Malpractice Tort Law//Risk Management in Medicine. Springer Berlin Heidelberg， 2016.69-76.

唐文君.浅析中国医事法律基本原则的构建.商.2014 （15）.106-107.

Alawiya N， Yuliantiningsih A， Sari D P Y P. Hospital Supervisory Board Rolein Medical Dispute Settlement in Hospital （Analysis Toward Mechanism and Normative Obstacles）.JurnalDinamikaHukum， 2016， 15（3）.

孙涛.浅谈中国社会之 “道德入法”.法制与经济（下旬）.2011（4）.28.