论私录偷拍视听资料的证据能力

谢沛丰

摘 要：民事纠纷主体在能力渐长的前提下，通过错误行为取证日渐增多，对取证主体相对受益，损害取证对象权利等问题日益凸显，就是否排除出现激烈争论。实际上与诉讼基本观念和价值选择有关，深受社会环境、民主法制和司法水平等因素影响。证据是否合法或不合法但是否合理可用等有关议题上，应联系理论与司法实务，引入利益衡量与价值判断，才能实现最多人幸福的法律目的。

关键词：不法取证；价值衡量；合理性

证据制度是诉讼法的核心，推进诉讼进程，对当事人的利益起决定影响。当事人在纠纷中为赢得诉讼，必须提供对其有利的证据。

我国民诉法未明确涉及非法证据排除规则的内容。受制于“谁主张，谁举证”规则，受害方常因各种因素致取证难。为维护合法利益，受害方会以不当的方式获取证据。法律学界存在两种不同争议：①绝对排除非正当途径取得的证据，防止法律滥用；②肯定不当证据的可采性，防止法律教条化。司法实务中，法院处理案件方法不一。

一、证据合法性基本问题

若证据已进入探讨证明力大小问题，则证据能力是必然存在的。我国的合法性问题便是同证据能力联系在一起的。

因法律准则与法律精神的需要，非法取得的证据材料是不应用于案件的处理。若介入实体违法和程序违法学说，诉讼理论上又出现两种不同的观点：统一说和分离说。统一说是将实体违法和程序违法视为统一整体，证据取得实体违法，在诉讼法中也需作否定性评价；分离说原则上排除非法证据，但强调具体情形下应加以权衡。各国司法实践，多采分离说。违反实体法规定取得的证据是否被采纳，往往根据违法的情节或后果、权利和义务利益权衡结果，由法官自由裁量权加以判断而决定。笔者赞同分离说，毕竟多数案件中，私力取证难度显而易见，以某些非正常手段，可能侵害对象权利，经具体个案的研讨，不应排除在外。

二、私录偷拍视听资料的证据能力认定

私录偷拍视听资料，即未经同意而录制的音像资料。名词中被冠以“私”和“偷”就表明取得过程的侵权性。私录偷拍视听资料的行为究竟是否非法？纵使非经法定途径取得，能否作为合理证据使用？

有人反对私录偷拍证据，认为诉讼追求程序正义，应尊重诉讼参与人的人格尊严和权益，且取得方法侵犯隐私权，建立在“被污染”的证据上的判决是对法律的破坏。

另有人认为，民事取证应忌苛刻，我国民诉未规定证据能力，就实践论，材料同案件事实关联，确认客观性后即可作为依据。

我国民诉仅对私录偷拍视听资料作了原则性的规定，1995出台《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”，严格证据的合法性，除非当事人同意，否则录音资料不能作为证据。这一解释过于严苛，遭到强烈质疑。2002年出台《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。综合《批复》与《规定》，录音录像资料经法定程序取得，未侵害他人合法权益或违反强制性规定才能作为证据。但在实践中，众多涉及个人隐私案件，不同程度认可了私录偷拍资料的证据效力，以支持弱势原告方利益。

三、合法权益的定性与证据能力的思考

处于不同立场对合法权益的理解存在差异，取舍各方合法权益冲突，需进行具体分析。

根据最高院立法理由“侵害他人合法权益，如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私”，私录偷拍方式取证，触及取证对象、第三人隐私，侵犯隐私权。若如此，取证行为界定为非法无效，无关乎反映的客观事实。

隐私和隐私权是两个相关却不等同的概念。梁慧星教授认为“隐私是一种客观事实，隐私权是法律上的权利，隐私具有自然属性，主体不违背强行性规定和重要公共道德，隐私才受法律保护”，笔者赞同梁教授观点。

我国采严格的“三性”论。笔者认为，私录偷拍取证侵权确实存在，但应顾及取证无门情形下取证者的心境和权益维护，凡事皆不要“一棍子打死”。

1.利益衡量

好的法律应该提供的不只是程序正义，应有利于实现正义。正义不只是被看到已被实践，其更需要为人所信。应当排除以非法方法严重侵犯他人权利的证据材料，但轻微违法取得的不宜自动排除。笔者认为，经利益衡量与价值对比，根据侵权取证严重程度，民诉不当证据可区分为绝对排除的非法证据与可补正的瑕疵证据。依法官的判断认知，我想足以评判出瑕疵证据与侵权证据。

取证过程中，若迫不得已侵犯隐私权，且隐私权的取得违背重要公共道德或作出违法行为，此类证据便具可采行。

“合法权益”就是一种价值衡量的结果，证据资料中夹杂的正负价值相抵后，所剩余的价值属性，便决定了这一证据材料的取舍。

2.分别评价

基于我国维权方取证能力较弱，在侵权行为中处于弱势地位，为保护合法权益，对调查取证行为应作相对宽松解释。

前文中已提到“私”与“偷”在字面上隐含着贬义字义，可以肯定手段的不正当性，但证据资料是足以充分证明案情，考虑到权利自卫与取证困难，在对相对人权益侵害及影响不大的情形下，可以考虑将手段不正当性与证据可采性相分离。法律可以施加法律责任于手段实施者，但并不否定证据的可采行。

采取分别评价，肯定证据可采行，以民事法律对他人轻微侵权作否定评价，进行批评教育或承担新的民事责任；若侵权达到严重程度，甚至可以刑事法律作否定评价，予以定罪处罚。或许就取证人而言，民诉取胜后，又堕入刑事纠纷，得不偿失，笔者如此建议，恍若雪上加霜。

细想，分别评价在一定程度上能够抑制取证行为人通过非正当途径取证的意图，对不当行为起警醒功能；若行为人果然采极端方式，意味着行为人明知故犯，应自担其责。当然，在此种情形下，由于后果恶劣，结合上文所述，所取得证据材料也就当然不能作为证据使用。

参考文献：

[1]肖建华.民事诉讼立法研讨与理论探索[M].法律出版社，2008：107.

[2]张立平.中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则[J].中国法学，2014（1）：228.

[3]李浩.民事证据规定：原理与适用[M].北京大学出版，2015：182.