论混合担保中追偿权顺序限制

摘 要：担保制度作为保证债权实现的重要手段，在民法领域占据举足轻重的地位，“担保”也成为债权债务关系中最常用到的降低风险的方式。混合担保即人的担保与物的担保的混合。物保和人保的同时适用是市场经济蓬勃发展的必然，对于这种保证方式的具体实施法律上的规定还不够健全，学界学者也争议颇多，本文着重讨论承担担保责任的担保人在行使追偿权时有无顺序限制的问题。

关键词：混合共同担保；追偿权；顺序

混合共同担保中，针对履行了担保职责的担保人行使追偿权时有无顺序限制，学界存在两种不同的声音：有顺序限制论和无顺序限制论。

一、有顺序限制论

部分学者认为无论保证人还是物保人，在追偿时应首先向债务人追偿，债务人不能清偿时才能向其他担保人追偿。其理由主要如下：

（1）《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”事实上是否定了保证人与物上保证人之间追偿权存在的可能性。

（2）《担保法解释》第20条第2款则规定了连带共同保证的顺序追偿权，受该条款影响，部分学者认为混合共同保证中，应当类推适用该条款的规定，即追偿权的行使应当遵循先债务人，后其他担保人的顺序。尽管连带共同担保的表现形式复杂多样，但其共同本质非常明确，即在通常情况下，每个连带共同担保人都有义务应债权人的要求承担自己承诺的担保债务，也正因为如此才有了双重追偿权的问题。没有任何令人信服的理由对双重追偿权象《担保法解释》那样搞什么差别对待，还是统一规定为顺序追偿权为妥。[1]

（3）连带共同担保中，无论物保人还是保证人承担了中间环节的担保责任，最终的责任人都是债务人，追偿权的顺序限制既不影响已经承担了担保责任的担保人的实际利益，又能简化了法律关系。追偿权的顺序限制有效的避免了循环追偿的出现，避免司法资源和社会资源的浪费。

二、无顺序限制论

追偿权无顺序限制即混合担保中，担保人承担担保责任后对其追偿权的行使可以在其他担保人和债务人之间选择，既可以直接向债务人追偿，也可按约定份额向其他担保人追偿。笔者倾向于无顺序限制论，理由如下：

（1）《担保法》28条的规定是基于公平原则对保证人给予的合理的保护，其立法目的与学理意义都不在于否定保证人与物上保证人之间追偿权存在的可能性。当债权人放弃物的担保，无论出于何种目的，都将在事实上给保证人带来损害，保证人承担保证责任后，依照《担保法》第31条向债务人追偿时，不能取得债权物上担保的权力，实则不合理的加重了保证人的责任。《担保法》28条的出现正是为了避免这种情况而对保证人的保护。

（2）关于《担保法解释》第20条的规定，仅适用于共同保证一种情况，不得随意类推解释。有学者提出《担保法解释》第38条事实上已被《物权法》第176条以默示的方式废止，全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》指出，“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的。[2]”沉默并不必然意味着对前法的否定，仅依据《物权法》第176条的回避就推导出《担保法解释》第38条已被废止的解释方法是不科学的。另外，据调查，《物权法》出台后，司法实践中相当一部分判决仍然沿袭《担保法解释》第38条的立场。于此，笔者认为，《担保法解释》第38条仍然有法律效力，混合担保追偿权顺序问题应当从该条文之规定，而不应类推适用共同保证条款的适用。

（3）混合担保中追偿权无顺序限制的理论基础。对于追偿权的顺序问题，史尚宽先生也持无顺序论，“无需先对主债务人求偿，而就其无资力之部分对于他共同保证人为请求。保证人自始即得自由选择其中之一行使之，虽行使其一而在未获清偿之间，不妨再行使其他请求权。他共同保证人对于为清偿之保证人之求偿为清偿时，得更向主债务人为求偿。[3]”

追权人在先承担责任的担保人清偿了超过自身应分担的份额，代主债务人履行债务，减轻了其他担保人的负担，其他担保人从中获益。在追偿问题上，法律制度的设计应优先考量付出在先的担保人的利益，保障其追偿权的实现，弥补其损失。求偿权产生的基础是担保人承担了主债务人对债权人的债务，一般而言，债权人是在对主债务人主张债权未得全部清偿时才向担保人主张权利，债务人的资力可见一斑，此时法律对承担了担保责任的担保人要求其在追偿前必须先向主债务人追偿是无意义的，享有追偿权的担保人短时间内继债权人之后再次向债务人要求实现债务能够取得收效的可能性微乎其微，这种顺序上的限制只是单方面增加了追偿的成本，无谓的增加了程序的复杂性。两者相较，无顺位的限制更能保护追偿人的权益，同时符合提高效率节约资源的法的基本价值。法律没有理由强制追偿人多走一步，理应赋予其选择的自由。[4]

三、结语

混合担保的模式有利于保证交易安全，促进市场交易的发生从而刺激经济活力，是当代担保模式中常用的一种，本文探讨的焦点在于混合担保人承担担保责任后行使追偿权时是否有顺序限制，现行法律并未给出明确的规定，但通过对《物权法》、《担保法》、《担保法解释》中相关条款的文义解释及体系解释，并相关学理解释，本文认为混合担保中追偿权的行使应采用无顺序限制论，其不仅体现着法的效率的价值，同时也体现着公平正义的价值。

参考文献：

[1]赵晓光.论对共同担保人之间追偿权的四大制约[J].法学论坛，2009，（11）.104

[2]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007，页381-382

[3]史尚宽.债法各论[M]北京：中国政法大学出版社，2000，页942

[4]冯静.论混合共同担保中的追偿问题——保证人与物上保证人并存的情形[D].华东政法大学，2011

作者简介：

陈祥曦（1991.08.26～），女，满族，吉林人，研究生在读，东北财经大学法学院，法律硕士（非法学）。