值得警惕的著作权逆保护现象研究

河南财经政法大学民商经济法学院 詹启智

值得警惕的著作权逆保护现象研究

河南财经政法大学民商经济法学院 詹启智

在党的十八大提出实施创新驱动发展战略，加强知识产权运用和保护，实行严格的知识产权保护以来，我国知识产权保护取得了重要成就。据中国法院知识产权司法保护状况介绍，2015年人民法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件149 238件，审结142 077件，比2014年分别上升11.49%和11.76%。这是我国知识产权保护的基本方面。但多年来司法保护白皮书始终未对我国知识产权保护的强度或水平进行详细描述，可见我国司法保护强度上的可圈点之处严重不足。因此，在看到成就的同时，我们也要看到在知识产权保护领域的各方面，还不同程度上存在与我国加强知识产权保护基本国策不相适应的地方，即知识产权逆保护。知识产权逆保护现象在著作权保护方面最为集中。本文即主要根据相关权利人维权的实践，对著作权逆保护这一现象进行探讨。

一、著作权逆保护现象的提出

新世纪以来，侵权成本低（赔偿低）、维权成本高是我国包括著作权在内的知识产权保护中存在的两大基本问题。这一问题在专利领域已引起中央的重视。全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利法》实施情况的报告，基于我国专利司法保护提出了两大问题，一是专利侵权现象整体上还时有发生；二是专利保护政策与创新主体的期待存在较大差距，即专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”、“赢了官司、丢了市场”以及判决执行不到位等情况，判决赔偿往往无法弥补权利人遭受的损失。于是检查组建议加强保护，有效保障权利人的合法权益，充分发挥司法保护的主导作用，切实加大对侵权行为的判赔力度，以司法判决来规范市场竞争秩序，提升司法保护公信力。

知识产权保护中存在的两大突出问题，在著作权领域表现得更为严重。2015年，全国地方人民法院共新收知识产权民事一审案件109 386件，其中，新收专利案件11 607件；著作权案件66 690件。著作权案件约占全部新收案件的61%，约为专利案件的6倍。因此，执法检查组在专利法检查中发现的问题，在著作权领域就表现为著作权侵权现象整体上不是还时有发生，而是经常发生。其经常发生的重要根源在于司法保护不力，存在着比专利法执法中更为严重的侵权成本低、维权成本高的问题。在专利领域，权利人因专利之发明创造主要面向市场，通过专利权人自己或许可他人实施而获得权益（盈利，或许可使用费）。因此，专利权人维权司法保护不力

主要结果表现为“赢了官司丢了市场”。著作权领域著作权人基本不具有自主使用作品的能力，作品只有许可他人使用才能获得应有权益（稿酬或许可使用费），因此，著作权领域权利人维权司法保护不力主要结果表现为权利人“赢了官司赔了钱”。

著作权人“赢了官司赔了钱”是司法保护与著作权人的期望不相适应的表现，也是著作权司法低保护的必然结果，其主要是司法保护有法不依造成的。本文将司法领域种种有法不依造成的权利人”赢了官司赔了钱”的现象概括为著作权逆保护。逆保护的本质在于打着保护权利人的名义行保护侵权人之实。著作权逆保护是笔者对权利人在依法维权过程中在司法实践中存在的种种不良现象的理论概括。它是指不恰当的对权利人合法权利的弱保护、不保护或者打着保护的名义行弱保护或不保护之实，其结果是权利人”赢了官司赔了钱”，司法者以法律的名义践踏权利人的合法权利；它还指对侵权者非法利益的弱剥夺或不剥夺，或者打着保护知识产权的名义保护侵权者的非法利益，其结果是侵权者侵权成本极其低微，甚至比合法使用作品成本还要低得多，在客观上起到了保护侵权、鼓励侵权的作用。著作权逆保护的两个方面是辨证统一、相辅相成的。

二、著作权逆保护的主要表现形式

我国著作权法及其相关条例、司法解释共同构成了一套完整的著作权保护法律体系，为著作权人依法保护著作权不受侵犯提供了坚实而完善的法律保障，为侵权盗版者设立了疏而不漏的法律屏障和严厉的制裁措施。但是，在这一完善和基本尽美的保护体系下，仍然存在着一些逆保护现象。总结党的十八大前后我国著作权司法实践，著作权逆保护主要表现在：

（一）权利人“赢了官司赔了钱”是著作权逆保护的最基本表现形式和最终结果。根据《著作权法》及其相关规定，侵权人应依法赔偿权利人的损失和为制止侵权行为而发生的合理费用，包括调查取证费、符合国家规定的律师费、交通食宿费等必须费用。但在部分法院审判中，法官往往运用自由裁量权对权利人的实际损失与依照权利人所在地有关部门规定的律师费收费标准大打折扣，甚至对必然发生的调查取证费、交通食宿费没有任何根据地随意进行裁量。如某维权案，法院依法查明涉案作品425千字，法院决定涉案作品的经济损失赔偿数额为1 000元；原告为维权支付了公证费1 000元，差旅费5 949元，认定为维权合理费用，但法院决定合理费用按照2 000元计算，随作出相关判决①。本案中权利人依法维权判决赔偿总额甚至不足以弥补差旅费用！又如，法院依法查明涉案作品8千字；原告举证了公证费发票、律师代理合同（约定收费2 000元）、律师费发票等，人民法院判决被告侵权，赔偿经济损失700元②。无论侵权文字作品多少字数（或侵权情节多么严重），无论权利人为维权发生多少合理费用，人民法院都可以随意（运用自由裁量权）决定赔偿数额和赔偿多少合理费用，即无视权利人的实际损失、无视权利人维权发生的合理开支，运用（本质上是滥用）法定赔偿的规定进行裁判。据悉，目前我国知识产权审判中酌定赔偿（法定赔偿）适用率在78.54%～97.63%，部分法院趋近100%。这是权利人“赢了官司赔了钱”的根本原因和基本表现形式。绝大部分案件司法者扬弃权利人的实际损失或侵权人的违法所得适用法定赔偿办法酌定赔偿数额，既是有法不依的表现，又是选择性司法滥用法律的表现。

（二）超越法律规定，违背证据规定，无限加重权利人的举证责任，减免侵权人应当承担的举证责任。我国著作权法规定，著作权转让需采用书面合同形式，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，权利人提供的合法出版物、取得权利的合同可以作为证据。但在个别法院审理中，对权利人根据法律规定和司法解释而提供的著作权转让合同和合法出版物的证明效力不予认可，还要在超出法律规定之外进行证明著作权转让合同上签名是原作者亲笔签名、合法出版物上的署名是涉案作者本人等等依法应当由侵权者提供反证的证明。如权利人不能证明、或权利人依法认为应当由侵权者提供反证的，法院会以权利人与案件没

有直接利害关系等为由驳回权利人起诉①。这是著作权逆保护最彻底的表现形式。这种表现形式的逆保护，权利人上诉后，多数得到改判，但也有个别法院维持这种逆保护判决。“网络王海”南昌维权遭遇“滑铁卢”事件，就是这种表现形式的经典案例。

（三）滥用著作权法中的合理使用制度，对侵权者的侵权行为进行保护。合理使用制度是著作权法平衡私人利益与社会公众利益的重要制度，也是著作权法的精髓。部分法院把仅限于极少数情况下的合理使用进行扩大化，以规避侵权者的赔偿责任。从权利人的维权实践来看，侵权者的主要抗辩理由是：涉案作品属于政治、经济问题的时事性文章，国家机关为了执行公务而合理使用作品等。部分法院不加区分涉案作品性质，对部分国家机关使用作品属性不加区分，认定相关公司、事业单位、国家机关等使用著作权人享有著作权的作品均属于合理使用范畴，驳回著作权人的诉讼请求。这是著作权逆保护的又一典型而彻底的表现形式。这种表现形式的逆保护，权利人上诉后不少都能得到改判。

（四）著作权侵权赔偿标准总体上具有下降趋势，是著作权逆保护在时间上的表现形式。北京某法院在审理王蒙等六作家侵权赔偿案是按照300元/千字确定赔偿数额，并支持合理费用。陈兴良诉中国数字图书馆案按照40元/千字确定赔偿数额，并较少支持合理费用。此后，赔偿标准呈现不断降低的趋势。十八大以来，还有按照15元每千字赔偿权利人损失的司法判决；迄今在《使用文字作品支付报酬办法》第五条明确规定：基本稿酬标准和计算方法：原创作品：每千字80～300元和第九条明确规定“使用者未与著作权人签订书面合同，或者签订了书面合同但未约定付酬方式和标准，与著作权人发生争议的，应当按本办法第四条、第五条规定的付酬标准的上限分别计算报酬，以较高者向著作权人支付，并不得以出版物抵作报酬。”的情况下，部分人民法院无视权利人的实际损失，按照每千字25元的标准支持权利人的诉讼请求。不仅文字作品如此，摄影美术作品、歌曲等都有程度不同的赔偿标准降低趋势。这种情况与加强和提升知识产权保护力度的基本国策是背道而驰的。

（五）在审判程序上表现为在调解阶段法官设定的调解标准就是让权利人“赢了官司赔了钱”的标准，如果权利人不接受该调解方案，则判决赔偿标准比调解阶段更低。如青海一审法院某案一审判决赔偿4 000余元，另案以被告属于合理使用为由，驳回全部诉讼请求。权利人不服，提起上诉。二审法院以2 000余元为标准进行调解，权利人不同意，随后判决损失和合理费用仅仅1 000元，而权利人为维权支出的公证费、律师费、交通费等合理费用则达近5 000元。

（六）加重维权成本，是著作权逆保护的重要表现形式。这种表现形式具体表现在：（1）不按规定收取诉讼费，加重权利人第一道维权门栏。按照国务院制定的《诉讼费交纳办法》知识产权案件不涉及财产的按照每件500～1000元交纳；涉及财产的，按照财产案件交纳。部分法院在涉及财产案件中当按照财产案件计低于不涉及财产案件收费的，则按照较高标准收取；部分法院既按照不涉及财产的收费标准收费，还要另加按照财产案件收费的金额；还有个别法院在一个仅有争议金额几千元的著作权侵权案件，竟收取诉讼费3 050元，比国务院规定仅需50元受理费的规定高了60倍。（2）对权利人不服一审判决进行上诉，权利人为了降低维权成本，根据法律规定，申请进行不公开审理，二审法院给予拒绝，二审期间发生的律师费、交通食宿费等则根本不予保护。加大了维权成本和权利人“赢了官司赔了钱”的程度。（3）权利人在同一法院同一时间有多起一审或上诉案件，权利人申请尽量合并集中审理，以降低维权成本，少数法院则故意分散安排，加重维权成本等。加重维权成本本质上就是抵制维权，纵容侵权。（4）部分法院将权利人按照《诉讼费交纳办法》规定的最低限额的诉讼费判决由权利人承担部分费用。该办法规定权利人诉讼标的10 000元以下的，缴纳的诉讼费为50元。该规定不依权利人的意志和诉讼标的（10 000元以下的任何标的）为转移。但在法院判定被告侵权的情况下，经常是需要权利人承担相当部分的诉讼费用。最低限度案件受理费是任何权利人维权必须支付费用，依法应有侵权人承担。

（七）个别法院违背证据规定和财务规定，要求将权

利人实际发生的律师费、公证费、差旅费等发票原件存档，这是著作权逆保护的另一种表现形式。这些票证是权利人唯一合法的财务会计凭证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“如需自己保存证据原件的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”这些财务票据就是属于“需自己保存证据原件”的情况。个别法院不按照证据规定对证据进行处理，将需要权利人自己保存的合法票据这一合法会计凭证强行收走附卷，造成权利人在维护著作权时，还要承担违背国家财务规定的巨大责任，形成巨大的法律冲突。甚至某高院不顾一审法院业已经质证核实复印件与原件相一致的认定事实，要求在二审期间将所有票据附卷，被权利人依法拒绝后，该高院以无法查明公正费、律师费、交通食宿费与本案的关系性而不予支持权利人的合理费用。本案是这种著作权逆保护的典型案例。

（八）立案门栏高，是著作权逆保护的又一种表现形式。侵犯著作权构成犯罪的，应当追究侵权人的刑事责任。犯罪情节较为轻微的，权利人享有刑事自诉权利，并可附带民事诉讼。2007年最高法和最高检联合发布关于侵犯知识产权刑事审判的司法解释重申了这一规定。但权利人根据此规定向人民法院提起刑事附带民事诉讼，基本上都不予立案，使得这一有效保护权利，惩治犯罪的手段难以发挥应有的作用。

三、著作权逆保护的思想根源

（一）平衡说。著作权法确定的合理使用制度、法定许可制度以及强制许可制度，已经从法律上平衡了著作权人利益和公共利益之间的关系。但还有部分法官认为，自己拥有在著作权法平衡的基础上再进行平衡权利人利益与社会公共利益的权利和职责，以此为据进行所谓的权利平衡。这种平衡就是法外平衡。

（二）经营模式说。国家著作权局则认为，应大力鼓励和支持著作权中介组织、社会维权组织的健康发展。部分法官和学者认为，著作权法的根本目的是保护作者的创作积极性，不保护著作权经营者的权利。部分法院根据这种观点，认为对于通过转让合同、专有许可使用合同受让取得权利的相关组织的维权活动，不应给予较大程度的保护。

（三）趋利诉讼说。著作权法规定的侵犯著作权行为，侵权者应当承担赔偿损失等民事责任。部分法院将赔偿损失的侵权诉讼和赢利的经营行为混为一谈，将侵权损失赔偿之诉看作趋利性诉讼，认为在赔偿额度上要适当把握。其“适当把握”言下之意就是要低护，或者说要使其不能通过维权获利。

上述三种学说，其实质都是牺牲权利人的合法权利，使侵权者应当承担责任得到减免或部分减免。三种学说的综合作用，形成了形形色色的著作权逆保护形式。

四、著作权逆保护的危害值得警惕

知识产权逆保护是我国加强与严格知识产权保护国策的天敌。这种情况应当引起立法、司法高层与各级司法部门的充分重视，否则，将对我国建设创新型国家产生极大的阻碍作用，会大大延缓建设创新型国家建设的进程，影响我国创新驱动发展战略的实施。著作权逆保护是建设创新型国家和知识产权强国强省建设上重要的绊脚石和反作用力。

保护知识产权是权利人应有的社会义务和社会责任。著作权逆保护造成权利人”赢了官司赔了钱”，是让权利人为履行这种社会义务和社会责任赔钱买单，是权利人履行社会义务和社会责任的反作用力。对权利人丧失了基本公平、公正，丧失了司法的公信力。如权利人在甘肃维权中，权利人支出了公证费、律师费、交通食宿费合计达到近4 475元，加上稿酬损失至少是5 000元，但一审法院判决仅仅赔偿1 000元，①权利人不服，提起上诉，高级法院作出维持原判的终审判决，而且认为“一审法院已最大限度保护了权利人的合法权益”！这是典型的著作权逆保护判例。某权利人三年维权不仅没有追回损失，反而在维权中又赔了数十万元，就是著作权逆保护对知识产权保护危害性的体现。

在多大程度上的著作权逆保护，就是在多大程度上对权利人合法权利的剥夺或不保护，就是多大程度上对侵权者非法利益的保护，其本质一方面就是违背著作权法保护合法权利人的立法宗旨的，另一方面就是有法不依打着保护权利人合法权利的名义保护侵权盗版，走向了著作权法保护权利人合法权益的反面。因此，著作权

逆保护现象值得关注和警惕。

五、破解著作权逆保护的基本思路

著作权逆保护的种种表现，其形成原因是多方面的。破解著作权逆保护也要从加强司法人员正确的著作权保护观念入手，树立著作权保护的正确观念，逐步建立使侵权者胆寒、权利人振奋的司法大环境。但从目前来看，我国著作权法律法规原则性太强，许多规定缺乏可操作性，赋予法官自由裁量权过大，是著作权逆保护的基本原因，这一方面目前已通过《著作权法》第三次修订工作正在逐步解决，但还有不少原则性规定需要细化，强化操作性；另一方面，从著作权保护上看，造成权利人”赢了官司赔了钱”的逆保护，主要是有法不依造成的。加上顽固的地方保护主义倾向，这是造成权利人“赢了官司赔了钱”这种著作权逆保护的主要原因。

首先，司法者应充分尊重著作权法的权威性，有法必依，执法必严。著作权人的直接损失主要是稿酬损失或许可使用费损失和为维权而发生的合理开支。《著作权法》第28条规定，使用作品的付酬标准，当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。但在我国在国务院著作权行政部门会同有关部门制定有明确付酬标准的作品中，部分人民法院通常也无视该明确规定，随意降低稿酬标准进行判决，这是造成权利人直接损失得不到有效赔偿，权利人”赢了官司赔了钱”的首要直接原因。同时，《著作权法》第49条规定，“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”因此，权利人所支付的合理开支是必须得到支持的。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”因此，开支的合理性判断标准应是是否符合国家有关部门的规定，但是权利人的开支的合理性特别是律师费开支的合理性往往得不到认可，其支持情况存在较大的不确定性，司法者常常以“结合本案难易程度、律师工作量、差旅费实际支出、批量维权等情况”酌定：部分支持者居多，全额支持或完全不支持者较小。这也是权利人”赢了官司赔了钱”的直接原因。两大直接原因都表现在司法者有法不依，选择性滥用法定赔偿酌定损失办法上，这是造成著作权逆保护表面上的根本原因。因此，尊重著作权法的权威性，有法必依，执法必严是破解著作权逆保护的基本思路。

其次，完善著作权配套法规（包含部门规章），是消除著作权保护中的地方保护主义影响的重要思路。靠著作权人维权，要解决地方保护主义是不可能的。破解著作权逆保护只能是在法律法规和司法解释层面上加强可操作性，限制法官的自由裁量权上进行完善。目前，按照著作权法的规定，著作权法保护的作品包含文字作品等9大类。虽然按照著作权法第28条的授权，著作权行政管理部门应会同有关部门制定付酬标准，但我国目前除了《使用文字作品支付报酬办法》主要规范文字作品法定报酬标准，《教科书法定许可支付报酬办法》涉及短小的文字作品、音乐作品、摄影作品、美术作品的特定法定许可报酬标准，《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》规范广播电台电视台法定许可播放录音制品的法定报酬标准外，至今大多数作品等客体、使用方式尚无法定付酬标准。对于这些无法定付酬标准的作品和使用方式，其损害赔偿主要依靠权利人依法举证来证明其实际损失、侵权人的违法所得，但著作权及其客体的无形性又使权利人难以举证。因此，著作权行政管理部门应会同有关部门积极作为，制定符合作品市场价值的法定付酬标准；同时，尽快制定著作权或知识产权保护上合理开支主要是律师收费指导价；在立法上在权利人损失难以确定和侵权者非法获利难以确定情况下，适用法定赔偿不仅要有上限以保护民族产业的发展，还要有损失赔偿的下限，以对权利人予以充分的救济。这些都是在更大程度上保护权利人合法权利，破除地方保护主义至酷的重要的基础性工作。

最后，加强著作权全面赔偿原则的研究，恰当适用惩罚性赔偿制度，这是建设和谐社会的需要，是扬善抑恶的有效措施。不少学者认为，全面赔偿原则是造成赔偿低的重要原因，为此推崇惩罚性赔偿。但笔者认为，全面赔偿原则是国际知识产权法和我国包括著作权法在内的知识产权法规定的损害赔偿的基本原则，从国际法上看这

是广大发展中国家参与国际立法而争取到的权利。全面赔偿原则要求全面而充分的赔偿权利人因被侵权而受到的损失。因此，目前我国包括著作权在内知识产权司法保护中出现的低保护，是没有贯彻全面赔偿原则的反映，其本身与全面赔偿原则无关。在《商标法》率先引入惩罚性制度之后，《著作权法》第三次修改草案送审稿，《专利法》第四次修订草案送审稿均拟引入惩罚性赔偿制度，因此，我国知识产权法中全面引入惩罚性赔偿制度已几成必然。但从我国《商标法》与《著作权法》、《专利法》修订草案对惩罚性赔偿制度适用条件的规定看，都是在侵权情节严重或多次（二次以上）侵权的情况下才适用惩罚性赔偿制度。因此，全面赔偿赔偿仍然是多数情况下偶发侵权确定赔偿数额的基本原则，只有在少数多次侵权情况下才适用惩罚性赔偿原则。因此，全面赔偿原则仍将是侵权赔偿数额确定的基本原则，即全面赔偿原则乃侵权赔偿之本。同时，惩罚性赔偿原则是建立在全面赔偿原则基础之上的。正如《著作权法》第三次修订草案送审稿第76条规定那样“侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”因此，在全面赔偿原则基础上确定权利人的损失、侵权人的违法所得、权利交易费用及其合理倍数、合理运用法定赔偿制度确定权利人的损失或赔偿基数，是惩罚性赔偿原则正确适用的前提，即全面赔偿是惩罚性赔偿之基。因此，离开了全面赔偿原则，惩罚性赔偿制度就成了无本之木，无基之石，其发挥有效制裁侵权行为的基本功能就无法发挥出来。在我国曾出现了每千字赔偿0.76元的司法判决，依该标准按照3倍实行惩罚性赔偿，每千字权利人也只能获得2.28元的赔偿（远远低于当时文字作品政府指导价30～100元/千字的下限标准，更低于当时约定未明情况下100元的法定标准）。在《使用文字作品支付报酬办法》规定文字作品在许可情况下的政府指导价为原创作品80～300元/千字，在约定不明或未签订书面许可合同下按照政府指导价的上限支付报酬之规定生效2年后的2016年部分人民法院还按照25元/千字的标准判赔，即使按照3倍实行惩罚性赔偿权利人也只能获得每千字75元的赔偿数额，低于80～300元政府指导价的下限，更低于未约定情况下300元/千字的法定标准。惩罚性赔偿在全面赔偿原则未得到充分贯彻执行情况下，仍然会造成大量的权利人“赢了官司赔了钱”。权利人“赢了官司，输了时间，丢了市场”和赔了钱，这是一种鼓励侵权和抑制维权的有缺陷的司法政策、制度和导向。在新形势下加强对全面赔偿原则的研究，使之真正成为全面而充分赔偿权利人损失的制度规范和原则，是司法发挥知识产权保护主导作用的基石。夯实该基石，在符合法定条件下适用惩罚性赔偿制度，才能真正威慑侵权人，维护著作权法在内的知识产权法的权威。否则，依法保护权利人的合法权利，加强知识产权运用和保护，实行严格的知识产权保护，在一定的程度上都是一句空话，建设知识产权强国强省就永远是一个美好的愿景。

【本文系河南省哲学社会科学规划项目（2015BFX010）和2014年度河南省知识产权软科学研究计划项目（14080305）阶段性研究成果。】