论新参与方的公海捕鱼权

王小晖

摘要：根据公海捕鱼自由这一习惯国际法规则，所有国家在公海上都享有公平的捕鱼权。但目前不少区域的渔业组织暗自适用弃权理论，假借养护之名行排他捕鱼权之实，严重威胁到公海捕鱼自由。《（联合国海洋法公约）有关养护和管理高度洄游鱼类种群和跨界洄游鱼类种群之规定的执行协定》第8条第3款规定的与特定渔业资源有“真正利益”的国家不仅包括相关沿海国和在申请加入时正在捕捞相关鱼种的国家，还应包括所有其他具有捕捞意愿的国家。渔业管理组织不应成为仅代表既得利益者的封闭俱乐部。为此，渔业组织应降低准入条件，允许新参与方的加入；改变以历史捕捞量作为配额分配唯一标准的做法，保障新参与方获得公平的渔业配额。

关键词：公海捕鱼自由；弃权理论：真正利益；新参与方

中图分类号：D993.5 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）09-0140-05

公海捕鱼自由是一项传统的习惯国际法规则，也被《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）所确认。但根据《（联合国海洋法公约）有关养护和管理高度洄游鱼类种群和跨界洄游鱼类种群之规定的执行协定》（以下简称《执行协定》）第8条第1款规定，沿海国和在公海捕鱼的国家应根据《公约》，直接或通过适当的分区域或区域渔业组织或安排，就跨界鱼种和高度洄游鱼种群进行合作。该条第3款还规定，如某一分区域或区域渔业管理组织或安排有权就某些跨界鱼种或高度洄游鱼种订立养护和管理措施，在公海上捕捞这些种群的国家和有关沿海国均应履行其合作义务。成为这种组织的成员或安排的参与方。或同意适用这种组织或安排所订立的养护和管理措施。对有关渔业有真正利益①的国家可成为这种组织的成员或安排的参与方……。紧接着，该条第4款要求：“只有属于这种组织的成员或安排的参与方的国家，或同意适用这种组织或安排所订立的养护和管理措施的国家。才可以捕捞适用这些措施的渔业资源。”可见，《执行协定》对捕鱼自由限制非常严格。实践中，为维护现有成员方的既得利益，许多区域渔业组织暗自适用弃权理论，对《执行协定》第8条中规定的真正利益做限制性解释以阻碍新参与方的加入，或者即便允许新参与方加入，也拒绝为其分配配额。该做法严重限制甚至剥夺了新参与方的公海捕鱼权。违反公海捕鱼自由。本文拟对公海捕鱼自由和弃权理论进行阐释，在解释《执行协定》第8条第3款规定的“真正利益”的基础上，结合区域渔业组织的实践，探讨新参与方的公海捕鱼权。

一、公海捕鱼自由原则与弃权理论

1.《公约》中与公海捕鱼自由原则有关的规定

公海自由原则由国际法之父格老秀斯于17世纪提出，也被认为是一项习惯国际法规则。格老秀斯认为，公海捕鱼自由有以下基本内涵：一是公海渔业资源向所有国家开放；二是一国在公海上的捕鱼权不受任何其他国家的干涉。该原则也得到了《公约》第116条的确认，即所有国家均有权由其国民在公海上捕鱼。在肯定公海捕鱼自由的同时，《公约》第117条要求“所有国家均有义务为各该国国民采取。或与其他国家合作采取养护公海生物资源的必要措施。”另外，《公约》第118条还规定，“各国应互相合作以养护和管理公海区域内的生物资源。凡其国民开发相同生物资源，或在同一区域内开发不同生物资源的国家，应进行谈判，以期采取养护有关生物资源的必要措施。为此目的，这些国家应在适当情形下进行合作。以设立分区域或区域渔业组织。”

从《公约》上述规定可以看出，一方面，公海渔业资源向所有国家开放，每个国家在公海上均享有公平的捕鱼权；另一方面，各国在分享公海渔业资源时，应为各该国国民采取养护生物资源的必要措施，并设立分区域或区域渔业组织。为保障各国分享公海渔业资源的权利和维护渔业资源的可持续利用，渔业组织应向所有相关国家开放。

2.弃权理论的提出及其影响

20世纪50年代，过渡捕捞使得渔业资源不断衰竭。一些国家为维护本国捕捞业，提出了弃权理论，迫使他国放弃对特定渔业资源的捕捞权，从而实现排他捕鱼。1952年，为防止日本取得对大马哈鱼的绝对捕捞地位，美国、加拿大、日本三国签订了《北太平洋公海渔业国际公约》。在美、加两国的强烈要求下，该公约采纳了弃权理论。该公约第4条第1款（b）规定，在科学证据表明加大该鱼种捕捞力度无法维持该种群持续增长的情况下，缔约国应放弃捕捞该鱼种。据此，日本放弃了在公海上捕捞某些特定鱼种的权利。之后，在1955年至1958年间，美国曾前后在养护海洋生物资源罗马国际技术大会、国际法委员会及第一次联合国海洋法会议上主张将弃权理论纳入国际渔业法，但均未如愿。第一次联合国海洋法会议第三委员会曾建议采纳弃权理论，但该建议因未获得2/3多数票支持而未被采纳。日本、法国、英国、苏联等其他国家都认为该理论实际上是渔业资源的分配机制而非养护措施，违反公海自由原则。之后，在《执行协定》谈判大会上，加拿大曾联合其他四个沿海国，提出了一份《鱼类种群协定草案》。该草案第18条第1款规定：参与到区域渔业组织或安排的成员。在恰当的情况下，应鼓励对该组织管理的公海渔业资源存在利益的国家参加此类组织或安排。……（1）新参与方需要一个等待期才能获得该组织的渔业配额；（2）渔业资源形势严峻的情况下，只有渔业资源的总可捕量超出该组织或安排为扭转该局面而订立的逆转参考点时，新参与方方可获得配额。（3）在该组织所管理的鱼种处于适当水平但已被完全分配的情况下，新参与方所获得的配额仅限于现有成员方所放弃的配额。

由于弃权理论违反《公约》规定的公海捕鱼自由原则，因此未能被《执行协定》正式文本采纳。但在《执行协定》通过后，一些渔业组织的相关实践却暗自适用弃权理论，要么拒绝新参与方加入，要么通过限制新参与方的配额来剥夺其分享公海渔业资源的权利。

二、《执行协定》第8条中规定的“真正利益”的解释和适用

《执行协定》虽未采纳弃权理论，但其第8条第3款却要求“对有关渔业具有真正利益的国家方可成为这种组织的成员或这种安排的参与方”。根据这一要求，只有那些与某一特定渔业有“真正利益”的国家方可参加某一渔业组织。但问题是该协定并未对“真正利益”加以界定。从而导致实践中一些区域渔业组织对“真正利益”作限制解释，阻碍新参与方的加入。因此，新参与方是否有权加入区域渔业组织与真正利益的合理解释有着密切关系。

在《执行协定》谈判中，对于参与区域渔业组织的条件，各国分歧很大。欧盟及日本、波兰、韩国等国主张，区域渔业组织应向所有国家开放，不应对成员资格设定限制。而智利则希望对《公约》第118条中规定的“凡其国民在公海上捕鱼的国家”进行限制，因此其提交的草案文本中加入了“真正利益”这一限制条件，希望以此阻止远洋捕鱼国加入渔业组织。另外一些国家则认为，具有“真正利益”的国家应仅限于有实际捕捞行为或为某一鱼种的科学研究做出贡献的国家。

不同的学者对“真正利益”的含义也持不同的立场。有学者认为，一国仅因对某一鱼种有捕捞历史以及打算捕捞的意图并不能满足“真正利益”的要求，因此不能使该国享有加入相关渔业组织的资格。也有学者认为，“真正利益”应该是“法律上的利益”，并认为“真正利益”将某些国家排除在渔业组织之外是不成问题的。还有学者认为，只要有意愿在公海上捕捞某一鱼种的国家就是对该鱼种有“真正利益”的国家。所以有“真正利益”的国家至少应包括相关沿海国和捕鱼国。相关沿海国是指那些其管辖海域与某一特定渔业组织管理的海域相邻接或处在该渔业组织管理海域范围内的沿海国。捕鱼国是指在申请加入时，其渔船正在捕捞相关渔业资源的国家。除上述两类国家外，有“真正利益”的国家还包含以下三类国家：（1）历史上曾经捕捞，现在有意恢复捕捞的国家；（2）未曾捕捞但打算捕捞的国家；（3）不打算捕捞，但却愿意加入区域渔业组织的国家。此类国家的加入并非为了获得配额，而是为了关注国际社会的共同利益如生物多样性问题。由于此类国家并不主张配额，通常不会遭到现有成员方的反对。但也存在例外，例如在国际捕鲸委员会中，现有成员方会担心反对捕鲸国数量超出支持捕鲸国数量而拒绝此类国家加入。相对于第三类国家，前两类国家通常会主张配额，因此遭到现有成员方反对的可能性更大。

笔者认为，不宜对“真正利益”作限制解释。第一，渔业资源具有很高的经济价值。任何国家都可通过公海捕捞获得经济利益。因此，任何打算捕捞某一鱼种的国家与该鱼种都具有真正利益。第二，《执行协定》是为了执行《公约》中有关跨界鱼种和高度洄游鱼种中的相关条款而制定。其第8条第3款规定的“真正利益”也是根据《公约》第117条中“凡其国民开发相同生物资源，或在同一区域内开发不同生物资源的国家”这一基本规定而做出的新规定，因此该术语不能突破《公约》的内容。第三，无论沿海国还是远洋捕鱼国在公海都没有排他捕捞权。就沿海国而言，即便在专属经济区制度建立前，国际法院在“渔业管辖权案”中虽然承认沿海国在邻接其领海的公海上享有优先权，但同时强调该优先权并不能排除其他国家行使同样的权利。现有成员方中的远洋捕鱼国也不得以历史性捕鱼权排除他国在相同海域进行捕鱼或捕捞同一渔种的权利。因为“公海自由原则”的实质是“公海是所有国家共有的，任何国家不得声称将公海的任何部分置于其领土主权支配之下”。因此，历史上长期捕捞该渔业资源的国家或国家集团也不得单方面控制某一渔业资源。否则便成了“先占先得”或“海洋割据”，而非“公海自由”。第四，从《执行协定》的上下文来看，也不应对“真正利益”作狭义解释。该协定第8条第3款的最后一句明确规定，“这种组织或安排的参加条件不应使这些国家无法成为成员或参加：也不应以歧视对有关渔业有真正利益的任何国家或一组国家的方式适用。”这一规定与《公约》第119条第3款的规定相一致，该款规定“有关国家应确保养护措施及其实施不在形式上或事实上对任何国家的渔民有所歧视”。而且，《执行协定》第34条还要求“缔约国应诚意履行根据本协定承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式行使本协定所承认的权利”。如果渔业组织试图通过限制解释“真正利益”排除其他国家的参与权，则构成权利的滥用，并且会被这些国家认为其做法违反公海捕鱼自由原则。基于此，这些国家将不加入《执行协定》，并在该组织管理的海域从事不受管制的捕捞行为，而这将严重损害渔业组织养护和管理措施的效力。

因此，只要一国愿意履行其合作义务并遵守渔业组织的养护措施，该国便有权加入渔业组织。实际上，根据《公约》第116条、118条和第119条的规定，一国在公海上的捕鱼权仅受合作养护和管理渔业资源这一义务的限制。也就是只有那些不遵守养护和管理措施的国家才可能被排除在渔业组织之外。

三、渔业组织的相关实践对新参与方的限制

1.相关渔业组织对新参与方加入条件的限制

目前，渔业组织的准入条件大体分为两种类型：

第一种类型的渔业组织要求。只有对某一渔业资源有“真正利益”的国家才可加入，并对“真正利益”作限制解释。例如，东南大西洋渔业组织明确要求成员方必须与其管理的鱼种有“真正利益”。此类渔业组织中，有些渔业组织的章程虽未明确要求“真正利益”，但却要求新参与方应该是“那些与该组织管理的海域相邻接的沿海国或正以遵守该组织养护措施的方式捕鱼的国家。”印度洋金枪鱼委员会、麦氏金枪鱼养护委员会等均有此类要求。例如《麦氏金枪鱼养护公约》第18条规定：本公约生效后，任何其他从事捕捞麦氏金枪鱼的渔船所属国和该鱼种洄游于其专属经济区或渔区的沿海国可加入本公约。

第二种类型的渔业组织在其章程中并未限制只有沿海国和捕鱼国才有加入资格，但在实际操作中却以“真正利益”为标准判断一国的加入资格。例如中西太平洋渔业委员会和美洲间热带金枪鱼委员会虽然允许新参与方的加入，但其开放程度十分有限。其中，中西太平洋渔业委员会的章程《养护和管理中西太平洋高度洄游鱼类种群公约》第34条第1款明确列出了可签署该公约的国家名单，这些国家均是参加了为建立该渔业组织而召开的“养护中西太平洋高度洄游鱼类种群多边高层会议”的国家。虽然该公约第35条第1款允许其他国家在该公约生效后加入，但也同时规定要求这些新成员的加人需要得到现有成员方以协商一致的方式向其发出邀请。然而，得到协商一致的邀请难度很大。例如，欧盟为加入美洲间热带金枪鱼委员会就曾与该组织进行过漫长的磋商。以协商一致的方式来决定新成员方是否有真正利益的做法本质上是现有成员方为了维护自身配额而滥用权利，不符合《公约》和《执行协定》中规定的“善意”原则。有学者就认为，不只拒绝新成员加入的决定违反国际法，不在合理的时间内做出决定也违反国际法。

2.现有渔业组织对新参与方渔业配额的限制

除了对“真正利益”进行限制解释以阻碍新参与方加入外，一些渔业组织还通过限制新参与方配额的方式来限制新参与方的捕鱼权。《执行协定》第11条规定：“在决定一个分区域或区域渔业管理组织的新成员或一个分区域渔业管理安排的新参与方的参与权的性质和范围时，各国应特别考虑到：（1）跨界渔种和高度洄游鱼种的状况和渔业现有的渔获努力量水平；（2）新的和现有的成员或参与方各自的利益、捕鱼方式和习惯捕鱼法；（3）新的和现有的成员或参与方各自对养护和管理种群、收集和提供准确数据及进行有关种群的科学研究所做的贡献；（4）主要依赖捕捞这些种群的沿海渔民社区的需要；（5）经济严重依赖开发海洋生物资源的沿海国的需要；（6）种群也在其国家管辖地区内出现的分区域或区域发展中国家的利益。”该条总括性条款使用了“应该”一词，这意味着考虑上述因素是渔业组织在决定新参与方配额时应履行的一项法律义务。但该条并未规定上述因素在配额分配中的优先顺序和各自权重。实践中，配额分配往往由各渔业组织自主决定。为防止新参与方加入后减少现有成员方的配额，各渔业组织通常拒绝为新参与方分配配额。

例如，国际大西洋金枪鱼委员会的章程规定，任何联合国及联合国特定机构的成员方和经成员国授权的任何政府间经济一体化组织均可加入该委员会。但实践中该组织却对新参与方的配额进行严格限制。该委员会1974年通过决议，冻结了该组织渔业资源的总可捕量，冻结期为一年。无独有偶，在1999年的剑鱼种群问题上。该组织建议将剑鱼的总捕捞量冻结在1998年的水平上。北大西洋渔业组织（NAFO）1999年所做的一项决议规定：“NAFO是一个开放性组织。非成员方可按（本组织）公约第22条规定的方式交存批准书加入本组织。”但接下来。该决议又规定：“NAFO的任何新会员国都应了解，目前和可预见的未来。NAFO所管理的鱼种已被完全分配，新成员方的捕鱼机会应限于现在未分配的鱼种和NAFO配额分配表中的其他鱼种。

综上。这些渔业组织向新加入者传达的信息是“未来加入此类组织的成员方对该组织所管理的鱼种不享有任何配额”。可见，“弃权理论”在实践中逐渐抬头。使公海渔业资源的分享机制呈现出了“先占先得”、“海洋割据”的现状，违背了“公海捕鱼自由原则”。

四、对策与建议——渔业组织应更具开放性和公平性

根据公海捕鱼自由原则，公海的渔业资源应由各国在平等的基础上共同养护、共享收益。因此，渔业管理组织应降低准入条件并改变配额分配方式，允许更多的国家分享公海渔业资源。

1.渔业组织应向所有国家开放，降低准入条件

笔者认为，《执行协定》第8条第3款中规定的“真正利益”不应成为渔业组织限制新参与方加入的理由。因此，相关渔业组织应修改其章程，去掉只有“有关沿海国”和“在申请加入本组织时正在捕捞本组织管理的鱼种”才能加入的要求。例如，《养护和管理中西太平洋高度洄游鱼类种群公约》只规定了“愿意从事捕捞”的国家，而没有将新参与方限制在相关沿海国和在申请时正在捕捞该组织所管理的鱼种的国家。一方面，这种规定更加符合捕鱼自由原则和国际合作原则。因为，捕鱼自由原则要求公海渔业资源应在公平的基础上由包括新参与方在内的相关各国以合作的形式共同分享。而合作是相关各方共同的义务，区域渔业组织有义务与新参与方开展合作。如果渔业组织的章程明确禁止某些新参与方的加入，则该渔业组织的行为违反国际合作义务。另一方面，允许更多成员方加入将减少“不受管制”的捕捞。如果某些渔业组织不允许新参与方加入，会挫伤新参与方加入《执行协定》的积极性，基于“条约对第三方无损益”原则，新参与方依然有权继续捕捞，渔业组织也因缺乏条约依据而无法对不受管制的捕捞行为采取任何措施，最终将减损该组织养护和管理措施的效力。

2.渔业管理组织应保障新参与方享有合理的渔业配额

除降低准入条件外，渔业组织还应对新参与方公平分配渔业配额。如上文所述，《执行协定》第11条虽然规定了区域渔业管理组织在决定新参与方的参与权利的性质和范围时应特别考虑的因素。但是各渔业组织的渔业配额分配实践并不统一。实践中，各渔业组织主要根据历史捕捞情况决定各成员国的渔业配额。由于有比较充分的统计数据，这种依据历史捕捞情况决定配额的方式操作相对简单，但也存在严重问题。首先，此种依历史捕捞情况决定配额的做法意味着所谓的公平的捕鱼权便是维持渔业配额分配的现状，显然对新参与方不公平；其次，此种分配方式会促使各成员方加大渔获努力量，形成奥林匹克式的捕鱼竞赛，加速渔业资源的衰竭，这将更不利于新参与方获得配额；再次，这种分配方式会促使新参与方为鱼权而捕鱼，即通过实际捕捞获得加入该组织的资格并获得配额，也会对相关渔业资源造成严重破坏。

因此，为保障新参与方的参与权，各区域渔业管理组织应改革配额分配方式，特别是要削弱历史捕捞状况在配额分配中的作用，并在《执行协定》第11条规定的考量因素的基础上实现定量化的配额分配方式。目前国际大西洋金枪鱼养护委员会已经制定了《捕捞机会分配标准》。该标准将各方渔船遵守有关养护和管理措施的情况作为配额分配的一个重要指标。此外，各国对渔业资源的研究做出的贡献也是一个重要指标。无疑。这些规定改变了主要以历史捕捞情况决定各国配额的做法，更有利于确保新参与方的参与权，具有一定的进步性。同时，区域渔业管理组织还应预留适当配额给新参与方。经济合作与发展组织的讨论文件中就建议各渔业管理组织为新参与方预留部分配额，建议现有成员方逐年放弃部分配额给新参与方。

（责任编辑 李涛）