论中国协商性司法的理论基础

李亦盛

摘 要：十八届四中全会中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定明确指出完善认罪认罚从宽制度。这一制度在一定程度上蕴含了协商性司法的精神。在司法资源日益稀缺的当今社会，通过协商对话来加速案件审理显得尤为重要。本文从我国协商性司法的内涵及理论基础入手进行探究，并对现存的争议作出分析。

关键词：协商性司法；契约；实用主义

一、协商性司法的内涵

协商性司法是指在刑事诉讼过程中，诉讼主体通过对话与协商，经过利益博弈，达成互惠的协议，从而解决刑事争端的一系列程序或制度的总称。[1]现行学术界对协商性司法的研究重点仍放在程序性司法上。它体现的是一种诉权制约理念，在这种理念下，法官在追诉犯罪的同时，必须考虑相关因素。

现代意义上的协商性司法产生于20世纪70年代的刑事司法实践之中。虽然我国没有明文规定协商性司法适用的合理性，但却建立了一些相关的制度设计。比如属于公立合作范畴的简易程序和刑事速裁程序，属于私立合作范畴的刑事和解程序。这些程序都在一定程度上加速了司法化进程，节约了司法资源的消耗。

二、协商性司法的理论基础

（一）诉权制约理论的引导

审判中心主义的推进越来越需要当事人发挥积极作用，对诉讼施加积极影响。要改变公检法流水作业的病态，需要由那些与案件结局存在利害关系的当事人对法官的庭前准备、法庭审理及司法裁判进行全程参与。以往的案件中，被告人、犯罪嫌疑人几乎没有话语权，虽然刑事诉讼法中规定了一系列对其保护及救济措施，但在司法实践中形同虚设。协商性司法讲求双方的参与性，以诉制诉，保证公正审判。

（二）家庭模式的强化

在当今社会，法学理论研究更多的以司法宽容的理念为社会文化背景。协商体现了社会及个体对犯罪者的宽容和谅解。尽量减少刑罚的负面功能而发挥其正面功效，最大限度地实现刑事司法的目的。格里费斯的“家庭模式”理论正好符合这一点。[2]他的这种理论是从伦理道德层面来追求社会与个人的和谐发展，他以家庭中父母与子女之间关系为喻，强调国家与个人之间的和谐关系。我们之前都把发现实体真实作为追求的唯一目标，其实国家和个人之间的矛盾并不是不可调和的。法律的目的是为了解决已经发生的问题并修补出现裂缝的社会关系。家庭模式强调国家与个人的和谐关系并在此基础上处理问题。协商性司法着重于双方“对话”，这在强调建立和谐社会的今天显得尤为重要。

（三）社会契约理论的推动

刑事诉讼理论在近现代的发展中，有着明显的“公法私法化”和“刑事诉讼契约化”变革趋势。其原因在于人权思想的发展和契约理念的合理化。在卢梭看来，国家是人们订立契约的产物，国家作为政治实体是人们让渡自己全部或部分的权利而组成的，国家权力正是来源于人们转让的自然权利。而人们只是让渡了自然权利的行使权，并没有丧失自然权利的所有权。当时人们和国家订立的契约具有“合同”的性质，在强调人民主权的今天，让当事人参加到诉讼中进行协商可以制约政府公权力，淡化强职权主义，保障人民主体地位。

（四）实用主义价值观的促进

刑事司法活动具有高耗能的特点，但是社会能够供给的成本在一定时期是有限的。随着刑事犯罪的升级，司法资源需求的增长与有限成本之间的关系变得更加紧张。仍然走传统的审判程序无疑会阻碍司法进程。在刑事诉讼价值中，效率与公正同样重要。在美国，大约有百分之90的案件是通过辩诉交易完成的，这很大程度上改善了美国司法拖沓的局面。强调辩诉交易在司法实践中的实用性价值，是协商性司法合理性赖存续和发展的最牢固壁垒。通过实用主义的视角，协商机制为检察官、被告人、辩护律师以及法官都带来了好处。通过协商加速了诉讼进程，更加符合诉讼效率的要求。

三、协商性司法理论中存在的争议

虽然协商性司法的产生顺应了历史发展的潮流，但是自开始人们对其在中国的适用便存在很大争议。

（一）实用主义理念具有功利性

实用主义注重于发现并解决问题，过分强调实用主义会在一定程度上带有功利性色彩。一方面，功利主义所谓的“最大多数人最大幸福”的本质是自由主义而非社会主义，这个原则是鼓励每个人为了自己的利益去自由竞争，国家奉行不干涉主义，国家的任务只是保证自由竞争的环境。[3]在这种模式下，如果国家监管不到位，可能会引发关于价值本位的矛盾。另一方面，推行协商性司法可能助长钱权交易，导致腐败现象的出现。我国目前仍应加强对协商性司法机制的监管，严格限制可协商案件的范围。比如我国澳门地区刑事诉讼法规定“嫌犯自认”的效果仅适用于三年以下有期徒刑的案件，并且规定“自认”得到的好处仅仅为“减免司法税”，极大限制了裁量权的适用范围。

（二）理论性过于厚重

纵观我国与协商性司法相关的制度，包括刑事和解程序，简易程序及目前正在试点施行的刑事速裁程序，笔者都没有发现为被告人提供的实体性从宽处理的设计。对司法机关而言，通过协商，达到案件分流或者程序加速的目的，节约了司法资源。但对于被告人来说，大多只是得到了快速脱离案件的结果。这就导致了一部分被告人拒绝适用协商机制，相关的制度设计只能成为理论的产物。对此问题的处理可以借鉴英美法系的辩诉交易制度，使被告人在认罪时可以获得相应的减刑。

（三）协商本身具有局限性

罪刑法定、程序公正是新时代下法治社会的基本底线。协商作为对严格的法条主义的修正，其本身就是一种逆向运作的方式，和现代法治框架下的刑事司法结构相冲突，一定程度上混淆了私诉和公诉的界限。在追求实体真实方面，可能削弱不得强迫自证其罪原则的效力。使通过正式程序完整保护当事人诉讼权利的过程简化，权利保障的有效性受到削弱。

在刑事诉讼中，被告和国家相比本身处于弱势的地位。理论上的平等和司法实践中的平等具有很大差异。根据经验分析，当被告人发现自己难以脱离有罪指控时，往往会愿意以认罪作为代价换得从轻处罚的结果，因而很难拒绝控方提出的协商要约。于是，就算无罪的人也可能为了避免受到更大的冤枉而接受较小的冤枉，同意与控方进行协商。

（四）被害人权利缺失

近现代刑事诉讼结构设计的指导思想之一是把犯罪追究与惩罚功能收归国家，认定被害人利益为国家所代表与保护，但被害人在司法实践中拥有极少的话语权。包括在法制化程度高度发达的英美等国，辩诉交易也只是通过检察官与被告人的协商来达到互利共赢的目的。被害人对协商结果几乎难以置喙。国家利益并不能完全包含个人利益，在这一角度上，应当在法律上允许被害人为维护自己的利益而付出努力。引导被害人成为协商主体，使其知晓诉讼进展情况和对案件处理提出自己的意见和要求可以缓和社会矛盾，让协商结果更具有公信力。

四、结语

任何一个国家的法律制度在理论和实践中都不可能十全十美，因为自身历史传统及价值观的迥异，都需要寻找出最适合国情的解决方式。协商性司法是我国刑事司法实践的现实需要，其在我国的发展还要一个较长的过程。我们在运用过程中还要不断对其优化，促进刑事诉讼多价值观的动态和谐。

参考文献：

[1] 童友美.论协商性司法——以诉权为切入点[J].北京教育学院学报，2010，10.

[2] 温志林，郝爱军.刑事诉讼中的家庭模式理论与和谐社会的构建[J]，山西财经大学学报，2006，4.

[3] [美]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来译.中国政法大学出版社，2004.