也论知识产权侵权诉讼中的悬赏取证

崔起凡+肖夏

摘 要：在知识产权侵权诉讼中，悬赏取证具有合理存在的现实基础。悬赏取证具有合法性，而且与证据的客观性和关联性并无必然冲突，通过悬赏所获证据的证据能力并不能一概而论。悬赏取证中，证人负有出庭作证的义务。法庭无需介入悬赏取证活动，应当在充分质证的基础上对通过悬赏所获证据进行审查判断。此外，为有效抑制知识产权侵权，合理必要的悬赏费理应判由侵权人承担。

关键词：知识产权侵权诉讼；悬赏取证；证据能力；证明力

中图分类号：D923.7文献标志码：A 文章编号：1671-1254（2016）05-0053-06

Abstract： In intellectual property infringement action， there exists a legal basis of obtaining evidence by offering rewards. Obtaining evidence by offering rewards does not violate the requirements for legitimacy， objectivity and relevance of evidence. The credibility of evidence obtained by offering rewards depends on the situations. The provider of the evidence has the responsibility to appear on court to testify before the tribunal. Its not proper for the tribunal to intervene into the process of obtaining evidence by offering rewards. The tribunal should determine the credibility and probative force of evidence on the basis of sufficient examination of the evidence. In order to restrain infringement of intellectual property， the cost of the reasonable amount of rewards paid by the holder of intellectual property should be borne by the infringer.

Keywords：Intellectual Property Infringement Action； obtaining evidence by offering rewards； credibility of evidence； probative force

一、悬赏取证概述

悬赏取证是指当事人为证明案件事实，以公开悬赏的方式从案外人处收集证据的取证方式。通过悬赏所获证据的形式可以是证人证言、书证或者物证。悬赏取证在我国司法以及执法领域有广泛的应用。在刑事诉讼中，悬赏取证的实践出现较早，为抓捕罪犯尤其是最大恶极的罪犯，以通缉令为主要表现形式的刑事悬赏是打击犯罪的常见手段。在行政执法领域，悬赏取证的应用近些年来也越来越广泛。比如，通过悬赏拍摄交通违章，大大提高了行政执法效率。在我国民事诉讼执行阶段，从2001年开始实行悬赏执行制度。依据该制度，申请执行人提出书面申请，法院以自身名义发布悬赏公告，并对有关财产线索或相关证据的举报人给予悬赏金。悬赏执行作为解决执行难问题的有力手段，收效显著[1]。

在一些民事案件中，当事人为获得胜诉判决选择通过悬赏收集主要证据，这种做法在理论和实践中都存在一定争议。有一种观点认为，在我国证人出庭率低，悬赏取证具有一定的现实合理性；另一种观点则认为， 悬赏取证由于金钱的因素影响了法律的公正性和严肃性， 干扰了司法公正， 具有收买证人之嫌， 并且证人可能为了获得悬赏金而故意提供伪证[2]。在我国，北京、天津、上海等地法院审理的一些涉及悬赏取证的民事案件中，不同法院的判决对悬赏取证分别持两种不同立场：有些案件中，法院对于通过悬赏获取的证据予以排除；而在另外一些案件中，法院则对此类证据予以采纳[3]。

在知识产权纠纷案件中也存在当事人悬赏取证的实践。比如，在上海保奇文化发展有限公司诉宣城市广播电视总台侵犯著作财产权纠纷案中，原告对电视剧《大案组》享有全部著作权，并通过媒体向全国观众发布了有奖举报盗播该剧的公告，最终获得了被告侵权的重要线索和证据。在一起专利无效宣告请求案件中，请求人提出的一系列用于证明专利产品在申请日前已经使用公开的证据。其中，两份核心物证以及证人证言是请求人通过悬赏广告公开征集而来。在该案中，专利权人主张悬赏证据实际上是收买证据，取证方式不合法，要求专利复审委员会对这些证据不予考虑[4]。知识产权侵权纠纷案件的数量逐年递增，如果悬赏取证的合法性得以认可，可以预见的是，在将来的知识产权侵权诉讼中，当事人会越来越多地实施悬赏取证行为。

在知识产权侵权诉讼中，悬赏取证是否具有合理存在的现实基础？通过悬赏获取的证据是否具有证据能力？如果具有证据能力，如何对悬赏取证这一取证方式进行规制？在知识产权侵权诉讼中，普遍存在权利人取证难的问题。悬赏取证是否为权利人可资利用的取证方式是一个重要的问题，有学者已对相关问题进行了前瞻性的研究[5]146-154。笔者对于其论述不能完全赞同，故在此再次予以探讨。

二、知识产权侵权诉讼中悬赏取证的现实基础

（一）知识产权侵权诉讼取证难

取证难是知识产权侵权诉讼实践中公认的棘手难题，其中的原因包括以下两个方面：

1.知识产权侵权通常表现为侵权人以仿制、剽窃、假冒等方法，对作为无形智力成果的知识产权进行利用，隐蔽性强，不容易被发现；而且，知识产权侵权行为多发生在侵权人所在地，侵权证据也常常处于侵权人控制之下。因而，极易被侵权人转移、隐匿或破坏。由于知识产权，侵权这些固有的特征，权利人收集侵权证据常常遇到障碍。

2.当事人收集证据的能力缺乏程序保障，这已成为制约我国进一步强化知识产权司法保护的瓶颈。我国民事诉讼当事人的证明权则缺乏以当事人主导为制度基础的程序保障，证据收集制度有待完善。在普通法国家的民事诉讼中，当事人不仅可以通过证据开示或证据披露从对方获取自己所需的大量证据，同时可以从第三人处获取证据，这些证据收集的权利可获得法院具有强制力的保障。大陆法系各国也日趋重视证据收集，在“文书提出命令制度”的基础上，创制了证明妨害、协作查明事实义务以及真实与完全陈述义务等支配证据收集制度的法理，扩大了文书提出义务的范围，赋予证据保全以证据开示的功能[6]。为提高我国知识产权司法保护水平，解决知识产权侵权诉讼中突出的举证难问题，最高人民法院周强院长特别强调，有必要“探索建立知识产权诉讼证据开示制度，研究公平合理的知识产权诉讼举证规则，设计合理有效的证据保全制度”[7]。

由于知识产权侵权本身所具有的特征，知识产权诉讼中当事人的证明权缺乏程序保障、证据收集能力有限，悬赏取证有时可以成为一种必要的补充性的证据收集方式。

（二）知情人普遍不愿作证的现实情况

我国民事诉讼实践中较多存在案件知情人不愿作证、证人出庭率低的情况。通过悬赏所获取的证据可能是证人证言、物证或书证，由案外人提供的物证或书证也通常需要结合该案外人的证言形成证据链并发挥证明作用，这样就涉及证人作证包括证人出庭问题。尽管我国民事诉讼法规定知道案情的人有义务作证，但证人常常不愿作证。这样的现实情况是多种原因造成的：首先，“礼之用、和为贵”“无诉为德行、涉诉为耻辱”是我国的儒家文化传统，在这种文化影响下，案外人通常认为出庭作证不符合与人为善的交际规则，秉持“多一事不如少一事”的理念，轻易不愿通过诉讼解决纠纷，更不用说卷入他人案件并出庭作证。尽管新民事诉讼法规定了对证人的保护以及食宿费、交通费、误工损失方面的补偿，但这些规定并未获得很好的落实，证人难有出庭作证的积极性。最后，我国民事诉讼中缺乏强制作证规则。退一步讲，即使民事案件中可以强制证人出庭，如果证人不配合，也难以达到应有的证明效果。更何况在知识产权侵权诉讼中，当事人选择悬赏取证通常是因为不知知情人为何人、身在何处。在这种情况下，知识产权侵权诉讼中悬赏取证有时不失为一种务实的选项。

三、悬赏取证的合法性、客观性和关联性

证据能力，即证据资格，涉及证据的合法性、客观性和关联性三个方面。以下对通过悬赏所获证据的证据能力进行分析。

（一）悬赏取证的合法性

悬赏取证的合法性在实践中存在较大争议。证据的合法性要求提供、收集证据的主体必须合法，证据的形式必须合法，证据的收集程序或提取方法必须合法，即主体合法、形式合法和程序合法[8]。关于悬赏举证合法性的争议主要集中于程序合法性。

关于非法证据的判断标准， 2002 年，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）第68 条规定： 以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。2015年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“新司法解释”）第106条对非法证据的判断标准进行了调整和完善，规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。与“证据规定”相比，“新司法解释”中的非法证据判断标准增加了“严重违背公序良俗”，并将原来规定的“侵犯他人合法权益”改为“严重侵害他人合法权益”，这是考虑到有些取证方式可能会侵害他人的合法权益。如果严格按照“证据规定”中的判断标准，有时会产生非常不公平的结果，不利于保护受害人的合法权益。新的非法证据排除标准在一定程度上体现了利益衡量理念，意味着对他人合法权益造成的一般性侵害不会导致证据排除。可见，“新司法解释”在民事诉讼非法证据判断标准问题上采取了更为谨慎的态度。

悬赏取证作为当事人获取证据的方法之一， 法律对此未作出明确的禁止性规定，悬赏本身也不存在“严重侵犯他人合法权益”之处。悬赏取证的反对者认为悬赏取证是收买证人，因而属于非法证据。实际上，悬赏取证与收买证人在主观目的与客观行为方式方面存在不同 [9]73-74。悬赏取证的目的在于寻找知晓案情或掌握涉案证据的人，悬赏取证通过公开方式进行；收买证人是通过贿赂的方式教唆或影响他人提供伪证，是私下进行的交易，具有隐蔽性，属于妨碍查明事实和正常司法秩序的行为。不过，需要强调的是，悬赏证据和收买证人并非泾渭分明：悬赏取证存在转化为收买证人的可能性，两种行为在实践中并不容易区分识别。当事人有可能在悬赏取证的幌子之下实施收买证人等非法行为。不过，如果对方当事人主张存在收买证人的行为或其他非法行为，需要承担相应的举证责任。

悬赏取证本身也不会“严重违背公序良俗”。有人认为悬赏取证是对诚实信用原则的违背，理由是：作证本是知情人的法定义务，悬赏前提下的证人出庭将会给社会公众一种误导，对诚实信用的理念造成巨大的冲击[10]。事实上，在刑事诉讼、行政执法中，悬赏取证都被广泛应用并得到认可，这一做法并没有因为“证人有作证义务”而存在很大争议。而且当事人通过悬赏而获得的证据将面临另一方当事人的质询和法庭的审查。提供伪证需要承担法律责任，严重的需要承担刑事责任，为获悬赏金铤而走险的人不得不心存顾忌。所以，关于诚实信用理念会受到巨大冲击的担心是多余的。

总之，悬赏取证本身具有合法性。悬赏取证过程中存在当事人收买证人提供伪证的可能性，但是悬赏取证本身与非法证据并无必然联系。

（二）悬赏取证的客观性和关联性

虽然悬赏取证中证人为获取悬赏金而作证，悬赏人与证人存在一定经济利益上的关系，但是悬赏取证并不必然影响证据的客观性。世界各国包括中国的证据法并不否认利害关系人作为证人的资格。事实上，在我国诉讼活动中，证人通常不愿意出庭作证。实践中证人是否出庭在更大的程度上取决于同当事人的特殊关系。根据有关实证研究，在120批次的出庭证人当中， 与提供方当事人有“利害关系”（比如亲属、同事、职员等等） 的占到了九成多的比例，无论在 “证据规定”实施之前还是之后都是如此[11]。法院通常认可这些证人证言的证据能力，至于赋予多大的证明力是否能予以采信则取决于案件具体情况；另外，在许多国家，尤其是英美法国家的民事诉讼中，都规定有专家证人制度。我国在借鉴该制度的基础上确立了专家辅助人制度，专家证人或专家辅助人由当事人指定并支付报酬，报酬的支付也不影响专家意见的证据能力。所以，悬赏取证并不会因为当事人向证据提供者支付报酬而必然影响证据的客观性。当然，该证据的客观性是否受到其他因素影响，需要法院进一步审查判断。

最后，悬赏取证并不影响所涉证据的关联性，法院需要根据证据和待证事实之间的关系做出判断。也就是说，悬赏取证与证据的关联性要求并不必然发生冲突。

四、知识产权侵权诉讼中悬赏取证的规制

在知识产权侵权诉讼中，悬赏取证作为证据收集途径之一，应当予以认可。在此基础上，关于悬赏证据的一些问题需要予以澄清。这些问题包括应否在立法上确认悬赏取证的合法性、司法应否介入悬赏取证程序、相关证据的审查认定、证据提供者的义务和责任以及悬赏金的负担等，以实现对知识产权诉讼中悬赏取证的适当规制。

（一）确认悬赏取证合法性的立法

有观点认为，虽然悬赏取证在司法实践中不时出现，但它在我国现行法律体系中处于“于法无据”的尴尬境地[5]152。这种说法难以成立。因为不仅“证据规定”中包含了非法证据的判断标准，而且“新司法解释”对该标准进一步做出了完善。所以，我国知识产权侵权诉讼中并不缺乏处理悬赏取证的法律依据。悬赏取证本身并不会严重侵犯他人的合法权益或者违反法律的强制性规定，也不会严重违背公序良俗，通过悬赏获取的证据，其证据能力并不会因为这一取证方式本身而遭受否定。

不过，鉴于在我国不同民事案件中存在着对悬赏取证的性质和证据能力理解上的分歧，出于统一司法实践的考虑，就悬赏取证的合法性通过司法解释或指导性案例进一步明确，对于维护我国民事司法的统一性和权威性并非没有助益。

（二）悬赏取证的司法介入

有观点认为，为防止悬赏取证被滥用，应当由法院介入其中。也就是说，如果当事人试图通过悬赏获取证据，他需要向法院提出申请，由法庭审查悬赏取证的必要性和可行性，同时，对悬赏广告的内容进行审查，避免用语对潜在的证人产生不当引导[9]77。实际上，这种介入并不适当，有时也不现实。首先，悬赏或悬赏广告本身是一种民事法律行为，对其处理应遵循当事人意思自治原则，除非具有充分理由，对当事人意思自治的限制不具有正当性；其次，从诉讼法角度来看，作为取证方式的悬赏行为，法院没有法律依据直接干预当事人这一取证行为。悬赏取证的必要性和可行性可由当事人自行判断，法院的应有角色只是在案件审理过程中对通过悬赏取得的证据进行审查判断。假设当事人有义务向法院提出悬赏取证的申请，法院对悬赏公告进行审查，那么，此时法庭的角色为何，是否已转化为调查收集证据的主体？法庭的权力、义务和责任为何？这些都会让人产生对其合理性和合法性的质疑。此外，知识产权权利人可能在决定是否提起侵权诉讼之前已开始收集证据，包括悬赏取证。如果未能取得其所需证据，权利人可能选择先不起诉，继续收集证据。在这种情况下，诉讼程序尚未启动，显然法院没有合适的诉前程序介入悬赏取证。

（三）证据提供者的义务与责任

如上所述，悬赏取证本身并无不当，但这个过程中存在当事人在悬赏取证的掩盖下收买证据的可能性，庭审中应当加强质证，重视对方当事人质证权利的保障。为此，如果法庭依职权或依当事人申请命令悬赏取证中证据提供者出庭，他就应当出庭作证，否则，法庭应排除相应证据。为保证悬赏证据的实效，悬赏取证的当事人需要考虑在悬赏广告中明确规定。悬赏取证中，证据提供者出庭接受质证是其获得悬赏金的必要前提，如果证据提供者拒绝出庭，他将无权获得悬赏金。

证据提供者在不同的法律关系中具有不同的身份。一方面，悬赏取证属于通过发布悬赏广告收集证据的民事法律行为。尽管关于悬赏广告的性质存在着“单独法律行为说”和“契约说”的理论分歧，该证据提供者属于民事实体法律关系中的当事人。悬赏取证与民事活动中的其他悬赏行为并无不同，相对人实施满足悬赏广告的行为，悬赏人支付报酬；另一方面，在侵权诉讼程序中，作为证据提供者在诉讼程序中承担如实提供证据的义务。如果该证据提供者提供伪证，应依法承担相应的法律责任。有观点认为，悬赏取证中，证据提供者在提供证据方面仅对悬赏人负责，不应因其提供的民事证据真伪在民事诉讼程序上承担直接责任[5]152-153。这种观点过于片面，不仅不符合民事诉讼法上的诚实信用原则，而且不利于案件事实的查明。如果证据提供者无需承担伪证责任，为获取悬赏金，他可能进行欺诈，在不了解案情的情况下出面提供所谓证言，或者受利益驱使迎合悬赏人的需要提供伪证，从而影响司法公正。

（四）证据的审查评判

悬赏取证不同于收买证据，但并不能否认悬赏取证过程中存在收买证据的可能。而且，案外人为获取悬赏金也有可能主动提供伪证。证据的审查评判是指对证据进行分析、研究和判断以确定证据能力有无和证明力大小，包括对证据能力和证明力两个方面的审查。证据能力的审查需要法院认定证据的客观性、合法性和关联性。证明力的审查主要认定证据的真实性和证明价值。法庭在决定当事人通过悬赏所获证据的证据能力和证明力之前，需要给予另一方当事人对此类证据充分的质证机会，进而审慎进行审查，并结合具体案情包括悬赏金数额的合理性以及其他证据进行判断。

虽然法院对通过悬赏取得的证据的证明力享有自由裁量权，但通过悬赏获取的证人证言通常需要结合其他证据才能对相关事实作出认定，这是考虑到该证人因与本案当事人具有利害关系而使其证言可能受到影响。该做法的法律依据是“证据规定”第69条第2款规定的证据补强规则，即与一方当事人有利害关系的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。对于这一内容，2016年最高人民法院《关于民事诉讼证据的解释（征求意见稿）》 第7条第2款也予以重复规定。

（五）悬赏金的负担

《民事诉讼法》第74条规定的因证人出庭作证而支出的“必要费用”，如食宿费、交通费、误工损失。这部分费用的负担最终由败诉一方当事人予以负担，这一点具有明确的法律依据。而悬赏金的负担，则并无明确法律规定。

有观点认为，悬赏金不适合由侵权人承担，因为这将导致权利人通过确立较高的悬赏金压垮乃至惩罚侵权人，这对于正当的民事取证没有益处，甚至可能造成双方当事人在诉讼地位上的严重失衡[5]153。也有观点认为，悬赏是当事人为实现胜诉目的自主选择的一种取证方式，悬赏金数额具有不确定性，故该费用应由悬赏人自行负担[9]77。在知识产权侵权案件中，存在采纳这一观点的司法实践。在上海保奇文化发展有限公司诉宣城市广播电视总台侵犯著作财产权纠纷案中，原告为搜集盗播电视剧《大案组》线索悬赏1万元，并向法院提供了一组相关证据，安徽省宣城市中级人民法院对该悬赏费的索赔未予支持。

笔者不赞同上述这一立场，必要合理的悬赏金理应由侵权人负担。根据我国知识产权法司法解释的规定，在审理著作权、商标权和专利权的侵权案件中，根据权利人的请求以及具体案情，人民法院可以将权利人对侵权行为进行调查、取证的合理费用计算在赔偿数额的范围之内参见《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条。。悬赏金属于知识产权人调查收集证据的费用，与调查、制止知识产权侵权中所发生的其他费用（比如，购买侵权产品的费用、查档费、差旅费、交通费、鉴定费）并无不同，只要在合理范围内，就应当依法予以支持。所以，悬赏金负担问题的关键，应当是该悬赏金的数额是否具有合理性。悬赏金的合理性是指权利人主张的悬赏是否是为了调查知识产权侵权行所必需以及悬赏金的数额是否合理。如果悬赏获得的证据的证明价值与诉讼标的不相称或者与本案其他证据构成重复因而不是必要证据，那么，法院对该悬赏费支出应当不予支持；如果悬赏费数额明显偏高，法院可以依据当事人的申请，酌情确定最终可以支持的合理数额。法院在确定合理费用时应当考虑的因素包括：该证据对于案件的相关性与重要性、收集替代性证据的难度以及悬赏取证的必要性、全部诉讼请求的支持程度，对证人出庭作证所支出的食宿费、交通费等合理费用的数额，等等。悬赏金判由侵权人负担，有利于加强打击知识产权侵权，可以在一定程度改变知识产权侵权赔偿数额偏低、权利人常常赢了官司输了钱甚至丢掉市场的现状。

五、结论

知识产权侵权诉讼中，由于普遍存在的取证难以及知情人不愿作证的现实情况，悬赏取证具有合理存在的现实基础。关于悬赏取证，我国司法解释确立了明确的非法证据判断标准，悬赏取证方不同于收买证人，悬赏取证本身具有合法性，而且与证据的客观性和关联性要求并不必然冲突。悬赏取证中的证据提供者同样负有出庭作证的义务。法庭应当在充分质证的基础上对于悬赏所获证据予以审查，并决定其证据能力和证明力。为有效抑制知识产权侵权，权利人合理必要的悬赏费赔偿请求应当予以支持。

需要强调的是，为解决知识产权侵权诉讼中取证难的问题，应加强当事人证明权的程序保障，包括完善当事人收集证据制度以及证人出庭作证制度，而悬赏取证本身具有局限性，法院通常需要结合其他证据对事实作出认定。因此，它只是知识产权侵权诉讼中一种补充性的取证方式。

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