盗窃特殊关系人非法占有目的的判断

张学利

一、基本案情

田某某，北京某医疗器械有限公司员工，住北京市通州区潞城镇。1994年3月23日因犯盗窃罪，被判处有期徒刑5年，犯敲诈勒索罪，被判处有期徒刑2年，决定执行有期徒刑6年；1994年9月21日因犯脱逃罪，被判处有期徒刑2年，2000年10月刑满释放。2013年8月14日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。

2010年左右，侯某（男，18岁）到田某某所在的工作单位学徒，后认其为干爹。2011年侯某辞职，但仍与田某某联系密切，并偶尔向田某某借钱。2013年8月13日15时许，田某某酒后寻找侯某未果，遂来到侯某与侯某某（男，24岁）位于北京市通州区潞城镇的共同租住地，先用砖头砸门锁，后用刀割开纱窗，破窗进入屋内，将侯某放在桌子上的“三星”牌T211型手机一部（估价值2060元，在侯某购买手机时田某某帮助支出300元，发票名字为田某某），以及侯某某放在另一张桌子上的“华为”牌T8830型手机一部（估价值410元）拿走，在保持上述两部手机开机的情况下放于自家柜子上，后上床休息。同日17时许，侯某发现家中被盗并报警，警察称可能为熟人作案，侯某同时听说田某某曾找过他，遂来到其家中，在未吵醒田某某的情况下发现手机并拿走手机。同日23时许，侯某又返回田某某家，问田某某：为什么拿手机？田某某说：你怎么知道我拿你手机。侯某说：手机就在你这，我都拿走了。田某某没再说什么。次日，田某某接到侯某的电话后到派出所说明情况，侯某、侯某某对其表示谅解，不要求追究田某某的责任。

田某某承认犯盗窃罪，但对于拿走手机的动机供述有变化，第一次供述称为了寻求刺激，而且供述对屋内物品进行了翻动；第二次供述侯某不务正业，为了气侯某；第三次供述没想那么多就偷走了；第四次供述不想让侯某用，不想让侯某和别人联系，同时供述认为两部手机都是侯某的。

2014年3月，北京市通州区人民检察院检委会经过讨论认为，田某某已构成盗窃罪，但情节轻微，不需要判处刑罚，决定相对不起诉。

二、分歧意见

第一种意见认为，田某某有非法占有的目的，构成盗窃罪，但可以相对不起诉。理由是：（1）找不到侯某与破窗进入侯某家中拿走两部手机没有必然联系，本案可以认定为临时起意盗窃。（2）田某某将他人手机放在了自己家中，手机脱离了被害人的控制，不能以田某某是否实际使用来推断其是否有非法占有的目的，刑法中非法占有目的，不需要额外证明，只要客观上占有他人财物就可以认定。（3）双方关系特殊，赃物已发还，被害人不要求追究，属于犯罪情节。

第二种意见认为，田某某没有非法占有的目的，不构成犯罪，应当绝对不起诉。理由是：（1）田某某与侯某是干父子关系，田某某平时还接济侯某，不存在盗窃侯某的可能。（2）田某某事后没有处分手机，也能印证其没有非法占有的目的。

第三种意见认为，认定田某某有非法占有为目的的证据不足，应当存疑不起诉。理由是：田某某采用破坏性手段窃取财物的客观行为，与田某某没有非法占有目的的主观辩解同时存在，且田某某与侯某关系特殊，田某某没有对手机进行处分的意思表示印证了田某某的辩解，故不好判断田某某的主观故意。

三、评析意见

笔者赞同第一种意见，理由如下：

（一）非法占有目的的内容包括排除意思与利用意思，具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能

通说认为，盗窃罪以非法占有目的为必要，非法占有目的包括排除意思与利用意思。排除意思不限于永久性剥夺公司财产的意思，而是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的盗用行为排除在犯罪之外。[1]简言之，盗用行为与盗窃行为在外型上几乎不能区分，必须借用于非法占有目的，即盗用行为属于一时使用他人财物的行为，用后准备归还，该种行为一般不作为犯罪处理；盗窃行为属于意欲永久性地剥夺对方对财物的占有而不归还的意思，是犯罪行为。具体到本案，田某某没有盗用手机的辩解，也没有主动归还手机的行为，另外田某某也不存在同时使用他人两部手机的现实紧迫性，故可排除田某某系盗用手机的情形。

利用意思不限于遵从财物本来的经济用途进行利用的意思，而是遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思，利用意思的机能主要是解决盗窃罪与故意毁坏财物罪的区分。[2]简言之，盗窃与毁坏财物从客观上是容易区分的，即盗窃表现为夺取占有，而故意毁坏财物表现为损毁财物，但对于夺取占有的同时损毁财物以及基于毁弃目的而夺取占有的情况，如果不考虑非法占有目的均认定为盗窃，故意毁坏财物只能仅限于不转移占有的对财物的毁坏，而且不能说明盗窃罪重于故意毁坏财物罪的实质依据。一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。[3]具体到本案，田某某没有将手机毁坏、隐匿的辩解，至于对手机进行处分的意思表示问题，因为本案发生后，田某某就回到家中休息，不是田某某主动提示拿了侯某的手机，当侯某自己及时发现手机询问田某某时，田某某还询问发现的原因，可见田某某的不关机以及将手机放置在柜子上，并不是有意让侯某发现，实际上田某某已经可以任意处分手机，不需要田某某口供明确供述准备将手机变卖或者赠与他人，以及具有印证该供述的客观行为，并依此才能认定田某某具有对手机进行处分的意思表示。

（二）盗窃罪是状态犯，只能根据行为时的情况判断行为性质，而不能因为口供不稳定就简单存疑

田某某几次口供对于拿走手机动机的供述均不一致，可见其没有如实供述行为时的真实目的，但通过如下客观行为可以推断其具有非法占有的目的。

1.田某某第一次供述明知屋内住了两个人，而且翻动了屋中的背包，可见其图财的意图明显，与其用砖头砸门、用刀割窗纱钻闯进入屋内的手段行为相吻合，该供述系第一次供述，且与其他证据印证，可信度高。

2.田某某供述的入户动机为找不到侯某，拿走手机的动机与侯某有关的为侯某不务正业气侯某或者不让侯某使用手机与别人联系，该供述不符逻辑和常理，当然该供述带有明显情感因素，即便认为二人有特殊关系，上述动机属实，田某某既有排除侯某使用手机的意思，也有满足自己心理需要的利用意思，对手机具有非法占有的目的。至于其供述的为了寻求刺激，以及没想那么多，完全符合临时起意盗窃，非法占有目的a不需进一步证明。

3.田某某未将手机关机以及藏匿并不是田某某有意为之，理由是如果田某某想引起侯某的注意，本可以让更多的人知道他对侯某的关心或者管教，也就是说选择在侯某的暂住地继续扰闹，或者住在侯某的家中，或者只拿走属于侯某的手机，或者留下讯息让侯某找到自己，而田某某恰恰采取了秘密的方式，侯某对田某某的行为也是出乎意料，故田某某以为侯某不会怀疑自己，也没有必要当时就将手机关机或者藏匿，实际上将未关机的手机放于自己家中已经比较安全，至于侯某及时发现手机有一定的偶然性。

（三）田某某关于特殊关系人的辩解不影响非法占有目的的认定

田某某辩解与侯某系干父子关系，平时还接济侯某，不存在盗窃侯某的可能，田某某与侯某的特殊关系与田某某的行为是否是盗窃性质不是非此即彼的关系，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。可见，盗窃行为可能发生在任何场合或者任何人身上，不能以特殊关系直接否定盗窃的性质，特殊关系可能只是犯罪情节。虽然二人之间并非家庭成员或近亲属，但二人结为干亲且往来密切，按照我国民间传统尤其是农村地区，干亲也是受到普通群众尊重和认可的一种类同于家庭关系的社会关系。故此，对于干亲之间发生的轻微盗窃案件，可以比照上述刑事政策，对于数额不大的，可以不作为犯罪处理。

注释：

[1]张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。

[2]同注[1]。

[3]同注[1]。