本案中的先行登记保存是否可诉

本案中的先行登记保存是否可诉

朱敏霞

（江苏商贸职业学院，江苏 南通 226000）

摘 要：烟草专卖行政执法机关在执法实践中经常使用“先行登记保存”措施，但对该措施的法律性质及其可诉性问题存在着不同的认识。通过案例，从几个层面对“现行登记保存”措施进行剖析。

关键词：案情；先行登记保存；可诉性

中图分类号：D920.5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）04-0197-02

[案情回放]

2015年1月7日南通市烟草专卖局（本案被告）在一次例行检查中发现？菖？菖？菖（本案的原告）在南通市场上销售非本地烟草专卖店进货的四种品牌的卷烟共计26.3条，据此被告南通市烟草专卖局按规定对原告？菖？菖？菖做出了对该26.3条卷烟先行登记保存措施，对涉案物品进行拍照、封样、抽样并送检，同时向原告？菖？菖？菖送达《先行登记保存通知书》。2015年1月13日，送检的结果证明被先行登记保存的26.3条卷烟为真烟。鉴于原告从外地批发卷烟在南通市场上销售的事实确为违法行为，被告南通市烟草专卖局于2015年2月5日按规定对原告处于900多元的罚款，但对于原告被先行登记保存的26.3条卷烟由于种种原因直到本案开庭即2015年7月21日依然封存在被告南通市烟草专卖局指定的仓库里，由此引发行政诉讼。

本案的争议焦点之一：案中被告采取的先行登记保存的行政行为是否可诉是开启本案诉讼的关键。对于先行登记保存是否可诉，在学术界存在着两种截然不同的观点：一种观点认为，先行登记保存仅是一个行政事实行为，尚不足以构成具体行政行为。先行登记保存同时也是一个行政过程行为，即未成熟中间行为，它只是整个行政行为中的一个中间环节，它的做出并未完全处理整个事件，参照美国的行政行为司法审查的两大原则：“成熟原则”和“穷尽原则”，先行登记保存不具有可诉性。另一种观点认为，先行登记保存是行政强制措施的一种，具有具体行政行为的可诉性标准，同时认为先行登记保存与未成熟的行政行为的理论支撑相互矛盾，此外基于法律属性判断，先行登记保存与查封、扣押等行为一样，都具有可诉性。

对于本案中的先行登记保存是否具有可诉性，笔者试图从以下几个层次进行阐述，以此得出结论。

一、先行登记保存概述

先行登记保存其实为证据的先行登记保存，它最早出现在《行政处罚法》第37条第2款：行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时做出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。后《烟草专卖行政处罚程序规定》第32条将证据的先行登记保存规定为：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，行政执法机关可以依法对与涉嫌违法行为的有关证据和物品进行登记并予以保存。先行登记保存的前提条件，包括两种情形：一是证据可能灭失，二是以后难以取得。主要适用于“销售非法生产的烟草专卖品”“未在当地烟草专卖批发企业进货”“销售无标识外国卷烟、专供出口的卷烟”和“无证运输烟草专卖品”等案由。根据本案案情南通市烟草专卖局有权对行政相对人？菖？菖？菖采取证据的先行登记保存。

二、先行登记保存是否属于具体行政行为

行政行为可以按照不同的标准进行不同的划分，其中将行政行为划分为抽象行政行为与具体行政行为为最重要的分类之一。确定某一行政行为为抽象行政行为还是具体行政行为，一般认为主要有三个标准：一是该行为的对象是否特定，二是该行为的法律效力是否是一次性的，三是该行为是否对行政相对人权利义务产生影响。本案中南通市烟草专卖局对行政相对人？菖？菖？菖从外地批发的26.3条卷烟采取先行登记保存，这种措施的实施不仅改变了相对人财产、物品的事实状态，同时导致了行政执法主体和行政相对人之间法律关系的产生：相对人不得转移、隐匿和销毁登记保存的物品。而行政机关必须在7日内及时做出处理决定。这些权利义务的产生当然得影响到了当事人对涉案物品的实际控制权。此外，很明显，本案先行登记保存只是针对相对人？菖？菖？菖的一次行政违法行为而做出的，不具有普遍约束力。在上述标准下，先行登记保存无疑是具体行政行为。

三、先行登记保存是否属于可诉的具体行政行为

行政行为的可诉性也称行政行为的“可审查性”，是指行政主体做出的行政行为在一定条件下可诉诸法院行政诉讼或司法审查程序的一种本质属性。我国行政诉讼受案范围可依照《行政诉讼法》及相关的司法介绍的规定执行。在上述法律法规中通过不同的方式或概括规定或例举说明，还有通过排除式规定哪些行政行为可诉，哪些行政行为不可诉，但都没有将先行登记保存措施排除在可诉行政行为之外，那么我们可以简单地推断对先行登记保存起诉不违法。

另外，从本案南通市烟草专卖局对？菖？菖？菖所作的行政行为看，可以划分成两部分：第一部分是“先行登记保存”卷烟，第二部分是行政处罚——罚款。从表象上看，先行登记保存是一个过程性行为，是一个未成熟行为，但下面的分析我们可以看到，先行登记保存措施导致行政法律关系的产生：主体——南通市烟草专卖局和？菖？菖？菖，客体——？菖？菖？菖非本地烟草专卖批发企业进货的26.3条卷烟，内容——相对人？菖？菖？菖不得转移、隐匿和销毁被登记保存的卷烟（事实上也不可能销毁、转移或隐匿，因为已被行政机关封样异地保存）和行政机关南通市烟草专卖局在规定的7日内做出处理决定等义务。这种措施的实施在法律上对？菖？菖？菖的财产产生了既定的约束力，确定了？菖？菖？菖在行政机关做出处理决定期限内的义务，独立完整地对相对人？菖？菖？菖的经营、管理权利或经济利益产生直接影响，这种影响显然又不同于第二部分的行政处罚的影响力。因此，笔者认为先行登记保存不是纯粹的行政过程性行为、未成熟行为，而是一个独立、完整的具体行政行为，它既有准备性特征，又有独立性特征。不能因为第二部分的行政处罚行为为“最终”行政行为，其具有可诉性而当然否定其前置的完整的先行登记保存的可诉性。

由此笔者得出显而易见的结论，先行登记保存具有可诉性。作为一种具体行政行为，不管先行登记保存的物品是由相对人自行保管还是由行政机关异地保存，实质上都是暂时限制了当事人对涉案财物的自由处理的权利，符合了行政强制措施对公民、法人或者其他组织的财物实施“暂时性控制”的特征。因此，先行登记保存应当与其他行政强制措施如查封、扣押等一样具有可诉性。

[责任编辑 陈 鹤]