土地流转若干概念的分析与界定

文/贾广葆

土地流转若干概念的分析与界定

文/贾广葆

在基层土地实际工作中，时常会遇到诸如出让、转让、转包、入股、抵押、托管、信托等土地流转中的相关概念和问题，时常出现对土地流转相关概念捏拿不准、认识模糊、界定不清的情况，以致造成一些矛盾和争议。笔者在现有法律制度和土地法规的框架下，对土地流转过程中的相关概念，进行了分析和界定。

一、何谓土地流转

土地流转实际是土地使用权的转移，由于我国的土地所有权存在国家所有和集体所有两种，所以土地流转包括国有土地流转和集体土地流转。

1. 国有土地流转。从广义角度来说，国有土地使用权的转让，包括土地一级市场和二级市场的转让，既包括国家出让国有土地使用权的一级市场行为，即土地所有者与土地使用者之间发生的转让关系，也包括国有土地使用权的二级转让行为，即土地使用者与使用者之间发生的转让关系。从狭义角度来说，国有土地流转特指国有土地使用权的再次转让，即个人或单位通过国家规定的方式，也就是通过划拨或出让并履行一定的法律手段而取得国有土地使用权后，在符合国家政策规定的条件下，通过买卖、互换或赠与等方式将土地使用权以合同契约的形式进行再转移的民事法律行为。其中划拨国有土地使用权的流转按规定必须经有关主管单位批准，依规依法补办国有土地使用权出让手续，并补交土地收益金。

2. 集体土地流转。农村土地除由法律规定属于国家所有外，属于农村集体所有，包括集体农用地、集体建设用地和集体未利用地。从广义角度来说，农村流转的土地权利主要有土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权三种。按现行法律法规，农村集体建设用地一般不得流转，农村集体土地的流转主要指农村承包地的流转，即土地承包经营权的流转。宅基地使用权的流转仅限于本集体经济组织内部的成员，且受让方需符合宅基地的申请条件、建房面积标准和批准权限及有关审批手续。从狭义的角度来说，农村土地流转特指农村承包地的经营权转让。

二、土地流转、土地出让与土地转让的联系和区别

1.土地流转。土地流转一般包含一级土地流转和二级土地流转。就国有土地来说，一级流转是指国家将国有土地使用权进行让渡，主要采取招标、拍卖、挂牌、协议出让以及租赁、作价出资（入股）等方式。二级流转是指国有土地使用权人依法从国家取得国有土地使用权后再行让渡其土地使用权，主要采取买卖、互换、置换、赠与等转让以及出租、抵押等方式。就集体土地来说，一级流转是指农村土地使用权人原始取得农村土地使用权，即农村集体组织将集体土地发包给本集体组织内的成员农户个体。二级流转是指拥有农村土地承包权的农户，通过转让、出租抵押、合作、入股、转包、互换、托管、信托等方式再行让渡土地承包经营权的。根据《农村土地承包法》第36、37条的规定农村土地承包经营权转让必须经土地发包方即农村集体组织批准同意，采取转包、出租、互换、合作、入股、托管、信托或者其他方式进行土地承包经营权流转的，应当报土地承包发包方备案。

2.土地出让。土地出让仅指国有土地使用权的一级市场流转，是国家按照国有土地所有权与国有土地使用权相分离的原则，将国有土地使用权在一定年限内，以合同约定的面积、价格、用途、性质和其他条件出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让价款的行为。土地出让属国有土地使用权的一级市场转移的初级流转，是国有土地所有权人即国家将国有土地的用益物权以法定的方式赋予使用权人，由土地使用者依法享有占有、使用、开发、经营、管理和收益等权利。

国有土地使用权转让实行有条件转让。依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》有关规定，国有土地使用权转让的条件分为实质要件和形式要件两种：（1）实质要件，是决定土地使用权是否可以转让的因素，主要包括土地使用权转让要具备法律规定的条件，拥有土地使用权要具有土地使用权出让合同书，国有土地使用权转让者，以完成土地使用权出让合同规定投资的一定比例作为土地使用权转让的条件，要按出让合同规定的期限投资、开发、利用土地，土地使用权转让有其必要条件，即违反合同的限制性条件。（2）形式要件，是土地使用权转让必不可少的要件，主要包括订立土地使用权转让合同，进行土地使用权转让过户登记。

3.土地转让。土地转让既不同于国有土地使用权一级市场，即初级流转的“土地出让”，也不同于国有土地使用权、集体土地承包经营权的一级流转、二级流转的“土地流转”，而是属于国有土地使用权、集体土地承包经营权二级市场行为，即其再次流转的一种“土地转让”，是个人或单位平等市场主体之间所发生的一种土地使用权（承包经营权）的转让。就国有土地来说，国有土地转让是指国有土地使用权人通过土地出让等方式合法取得的国有土地使用权，并以合同契约的方式再行移转的一种民事法律行为。其转让方式遵循《物权法》第143条规定、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第4条规定和《城市房地产管理法》第36条规定。就集体土地来说，集体土地转让是农村承包土地的转让，主要是指土地承包户将其拥有的未到土地承包期限的土地承包经营权依一定的方式和条件，并以合同契约合法合规的形式转移给他人的一种法律行为，由此，土地承包经营权的发包关系随之发生变更。根据《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权转让必须经土地承包发包方即农村集体组织批准同意，除土地承包经营权转让以外的如转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当上报土地承包经营权的发包方即集体组织备案。

4.土地流转、土地出让、土地转让三者的联系与区别。土地流转、土地出让、土地转让三者相互联系、相互交叉、相互区别。土地流转的范围更为宽泛，无论是国有土地还是集体土地，都包含土地一级市场流转和土地二级市场流转，广义上可以揽括一切土地转移行为；土地出让的范围则显得更为狭小、单一，仅仅是国有土地使用权初级流转的一级市场流转；土地转让的范围则比土地流转小一些、比土地出让大一些，无论是国有土地使用权，还是农村土地承包经营权，土地转让恰恰是土地再次流转的二级市场流转中的一种。

三、准确理解农村集体土地所有权、承包权、经营权“三权分置”

党的十八大和十八届三中全会均提出，要鼓励承包经营权在公开市场上流转，发展多种形式适度规模经营，培育新型农业生产经营主体，构建集约化、专业化、组织化、社会化相结合的新型农业经营体系。

实现土地集体所有权、承包权、经营权“三权分置”，是引导土地有序流转的重要基础，可鼓励创新土地流转形式。应坚持农村土地集体所有，所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。要维护好农村土地集体所有权，一方面要探索新的集体经营方式，另一方面要行使好农村集体在土地流转和承包经营上的管理监督权。要保障好土地承包权，抓紧抓实承包地确权登记颁证工作，妥善解决农户承包地块面积不准、四至不清等问题。要完善承包合同，健全登记簿，颁发权属证书，强化土地承包经营权物权保护。同时，要放活经营权，鼓励创新土地流转形式，发展多种形式的适度规模经营，加强土地流转服务体系建设，为流转双方提供服务。总之，三权分置是深化农村土地制度改革的实践探索，体现了中国特色农村土地制度改革的理论创新。

四、农村集体建设用地流转

1.农村集体建设用地含义。农村集体建设用地是指土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的存量农村集体建设用地。

2.农村集体建设用地流转限制条件。农村集体建设用地流转，受到法律的严格限制，只有在乡镇企业兼并、破产的情形下，其土地使用权才可以依法发生转移。国家法律、法规规定，农村集体土地使用权除“四荒”拍卖确立的使用权外，其余均不得进入市场流转。其中农地只有耕地权，严格限制农地转为非农地。基于保护耕地和生态环境的需要，不准在承包地、自留地、自留山内私自建房、葬坟、开矿、毁田取土、烧砖瓦等。

3.什么是“四荒”地，其土地使用权能否流转？“四荒”地是指荒山、荒沟、荒丘和荒滩。《土地管理法》中的农用地不包括“四荒”地，但“四荒”地包括在农村土地中。“四荒”土地使用权的主体为农户或其他开发经营单位，由村民委员会与使用者签订承包或出租、出让合同依法登记后确立使用权。有偿出租的使用权允许转租。对于以拍卖方式出让“四荒”地确立的使用权，可以进入市场流转，但其使用条件仅限于出让合同的内容。

4.国家禁止集体建设用地流转用于房地产开发。《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法规均明确规定，开发商以及任何单位或个人均不得自行同乡、村一级组织或个人、农村集体经济组织合作在农村集体土地上进行任何形式的商品房或以“大棚房”、“生态园”、“科技园”等名义开发的“小产权房”或“地产房”建设。国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号文）再次规定：“任何单位和个人不得自行与农村集体经济组织或个人签订协议将农用地和未利用地转为建设用地。非法占用耕地改作他用，数量较大又造成耕地大量毁坏的，要依法追究刑事责任。”

5.大连市农村集体建设用地使用权流转的方式和条件是什么？2004年3月1日正式实施的《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》规定：（1） 集体建设用地，指集体所有土地中已被依法批准用于建设的土地（农民建房宅基地除外）。集体建设用地分别由依法登记的村农民集体、乡镇农民集体行使所有人权利。（2） 四种方式：①转让。集体建设用地所有权人将一定年期的集体建设用地使用权让渡给土地使用人使用，并向使用人一次性收取该年期内的土地收益。②出租。集体建设用地所有权人将建设用地使用权以出租方式提供给土地使用人使用，并定期向土地使用人收取土地租金。③作价出资或入股。集体建设用地所有权人以一定年期的集体建设用地使用权作价，以出资或入股方式投入新设立的企业。④合作或联营。集体建设用地所有权人以一定年期的集体建设用地使用权作为条件，与其他单位或个人合作、联营，共同举办企业。（3）四个条件：①符合土地利用总体规划、城市规划和村镇建设规划。②土地权属关系合法、清晰、无争议。③符合土地用途管制制度要求。④经过农民集体村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。

6.大连市集体建设用地使用权流转后有哪些不允许的行为？（1）流转后的用地不得用于商业性房地产开发。《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》（以下简称《办法》）强调，流转后的集体建设用地不得用于商业性房地产开发，未经批准不得改变原批准用途。同时集体建设用地使用权流转土地人使用年限不得超过法律和国家、省、市规定的同类用途国有土地使用权出让或出租最高年限。（2）农民参加养老保险部分不得低于土地收益的50%。《办法》明确规定，集体建设用地使用权流转的土地收益归集体建设用地所有权人所得，主要用于土地开发整理和村镇公益事业的投资，为农民参加养老保险的投资，其中农民参加养老保险部分不得低于土地收益的50%。（3）流转价格不得低于最低保护价。

集体建设用地使用权流转地块的标定地价，由市及县（市）区规划国土部门会同有关部门以基准地价为基础进行评估确定。集体建设用地使用权流转价格，由受理流转申请的规划国土部门根据基准地保护价、标定地价和宗地评估价格初步确定后，报同级政府、先导区管理委员会备案。

五、流转取得的农村土地承包经营权再行流转

1.土地承包经营权，指权利人依法有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益的权利。其内容包括：（1）占有承包的耕地或林地、草地；（2）使用承包地独立进行生产经营活动；（3）收取承包地的收益，公民个人的承包收益，可以继承；（4）将土地承包经营权转包、出租、互换、转让；（5）承包地被征收的，有权获得合理补偿。

2.流转土地承包经营权能否流转？《农村土地承包法》第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

3.农村土地承包经营权以什么形式界定？当事双方须以合同契约形式界定。《农村土地承包法》第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。

4.土地流转是否需经发包方同意？《农村土地承包法》第37条规定：采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

5.土地承包权能否转出给从事农业生产经营的农户？《农村土地承包法》第41条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。

6.土地承包权和经营权的受让对象是什么？土地承包权和经营权的受让对象可以是本农村集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位和个人。承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，经发包方同意后，受让人可以要求及时办理土地承包经营权让变更、注销或重发有关证书手续。

7.土地承包经营权能否再行流转？《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条规定，受让方可以将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，但应当取得原承包方的同意。第20条规定，通过转让、互换方式取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律和国家政策规定的方式流转。

8.《土地承包经营权合同》有效或无效如何界定？《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效，但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。承包经营户必须经发包方同意方可转让，否则此转让是无效的。

9.什么是《农村土地承包经营权证》？它指农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。农村土地承包经营权证只限承包方使用。农村土地承包经营权证内容如下：（1）名称、编号；（2）发证机关及日期；（3）承包期限和起止日期；（4）承包土地名称、坐落、面积、用途；（5）农村土地承包经营权变动情况；（6）其他应当注明的事项。

10.没有《土地承包合同》是否就没有土地承包经营权？《物权法》第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”《土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”这就是说，依法签订的土地承包合同一经成立，立即产生法律效力，承包方即时取得土地承包经营权，无须办理其他登记手续。国有土地使用权出让，在签订土地使用权出让合同并支付全部土地使用权出让金之后，还必须依法登记，领取土地使用证，才能取得土地使用权，此二者是不一样的。土地承包合同才是土地承包者赖以行使土地承包经营权的合法有效依据。

（作者单位：大连房地产经济学学会）