基于技术转移的国防专利解密机制研究

武　剑，　郑绍钰，　李　倩

(1. 装备学院 研究生管理大队， 北京 101416；　2.66133部队；　3. 装备学院 装备采办系， 北京 101416)



基于技术转移的国防专利解密机制研究

武剑1,2，郑绍钰3，李倩1

(1. 装备学院 研究生管理大队， 北京 101416；2.66133部队；3. 装备学院 装备采办系， 北京 101416)

重保密、轻解密、解密迟滞等问题是制约国防专利向民用领域转移的主要因素。在分析国防专利解密机制重构的现实必要性基础上，结合国防专利制度，围绕保密顾问委员会的建立、解密依据、解密流程等内容，系统设计以年度动态解密、强制解密以及主动申请解密3种类型构成的国防专利解密机制，并从国防知识产权机构在解密工作的权力确定、失泄密的责任明确，以及技术转移中介服务体系建设等方面提出配套措施。

国防专利；技术转移；解密

国防专利保密在经济学意义上实际上是一种资源的消耗。为了保护国防安全利益，对国防专利的保密需要耗费大量的人力、物力和财力。国防专利的泄密将会对国家安全造成重大影响，是对资源的更大消耗。因此，我们更愿意选择一种不经济的方式来降低这种极大损耗的概率[1]69。但是，国防专利只保密不解密，或解密迟滞于保密，将使得国家投入形成的国防科技资源通过国防专利这种不经济的形式长久地持续下去。从长期看，其资源消耗的累加将大于泄密耗费的资源量[1]69。通过国防专利解密机制的有效落实，为国防专利技术向民用领域转移提供重要的机制保证，是及时有效制止国防资源消耗和提高国防资源利用率的重要手段。国防专利制度实施多年的实践表明，国防专利解密的迟滞对国防专利向民用领域转移产生严重阻碍，现行国防专利制度下的解密机制已经不能适应国家新保密法的客观要求。因此，急需从保密顾问委员会的建立、解密依据、解密流程等方面，分类设计国防专利解密机制，为国防专利向民用领域转移扫除机制障碍。

1　国防专利解密机制重构的现实必要性

1.1新保密法配套的客观要求

建立基于技术转移的国防专利解密机制有其合理的法理依据。根据《国防专利条例》，国防专利解密是指对国防专利进行解密审查，对于不再需要的，予以解密；如果专利权还存在，则将其转为普通专利[2]66。2010年前，《国防专利条例》对国防专利解密的规定包括国防知识产权的解密职能以及主动申请解密。但是2010年后新修订的《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称“保密法”)及2014年起实施的《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》(以下简称“保密法实施条例”)规定，国家秘密的生成单位负责定密，也负责解密。《国防专利条例》作为保密法的下位法，根据上位法优于下位法的原则，原先由国防知识产权机构对国防专利实施统一解密的权力被撤回国防专利的生成单位，国防专利条例中关于统一解密的途径形同虚设，造成国防专利的解密不能够得到有效实施。因此，目前国防专利制度下的解密机制已不能适应保密法及其实施条例的客观要求，急需建立与之相配套的国防专利解密机制，并在解密单位与保密管理机构相分离的情况下，坚持维护国家安全利益与充分发挥国防技术溢出效应并重的原则。

1.2保证解密科学性的必然要求

保密法第十九条：机关、单位应当定期审核所确定的国家秘密。对在保密期限内因保密事项范围调整不再作为国家秘密事项，或者公开后不会损害国家安全和利益，不需要继续保密的，应当及时解密[3]。此外，保密法实施条例第八条规定，国家秘密及其密级的具体范围(以下统称“保密事项范围”)应当根据情况变化及时调整。制定、修订保密事项范围应当充分论证，听取有关机关、单位和相关领域专家的意见[4]。国防专利解密也应遵循上述原则，国防专利的密级和保密期限确定后，应根据时间、空间和技术的发展变化及时进行密级变更或解除。我国现行的涉及国防专利的保密法规，对国防技术的解密条件和时限都未做出具体规定，也未规范解密工作的程序。解密工作只能按权利人申请和主管部门的意见临时性开展，且均是个案，不能依法常态开展，影响了国防专利的及时解密。因此，国防专利解密机制设计中应成立专门的咨询、论证机构，为国防专利定密的机关、单位提供重要的决策咨询和意见，从而保证国防专利解密的科学性。各军工集团公司、军队系统，以及各省、自治区、直辖市军民融合委员会，在密级变更、密级解除等方面缺乏统管机构以及解密监督缺位的情况下，成立专门的国防专利保密顾问委员会，对国防专利解密提供的统一咨询、论证、强制实施以及备案为一体的解密机制，将成为贯彻落实保密法第十九条以及实施条例第八条并将其衔接起来发挥作用的重要配套手段，同时也填补了国防专利解密工作缺乏统一论证、监督以及管理的空白。

1.3为技术转移持续提供资源保障的迫切需要

解密的国防专利在数量上保持充足，在更新周期上保持稳定是促进国防专利技术转移的必要前提。目前，国防专利申请数量呈逐年上升趋势，但由于解密迟滞于转移需求，导致大量国防专利处于保密状态，未能解密的国防专利即使拥有再高的经济价值也不能付诸实施。因此，急需对国防专利解密机制进行重构，为维持国防专利向民用领域转移提供数量稳定的技术资源。此外，从国外实践经验来看，动态的解密机制是发达国家对保密发明采取的普遍做法[5]126。例如，美国的保密发明指令的解密周期为1年，保密发明指令的数量基本稳定，并逐渐形成了保密发明的动态性解密机制。如2005—2011年，有效的保密发明指令，平均每年新增106个，解除55个，基本维持在5 000件上下，如表1所示[6]。

表1　美国保密发明指令数量变化表(2005—2011)

2　国防专利技术转移解密机制设计

国防专利技术转移解密应兼顾国防专利权人和国家的利益综合设计，即在保证国防专利权人充分享有主动解密权利的同时，还要从国家整体利益统一组织解密，将主动解密与被动解密相结合。为此，本文论证提出的国防专利解密机制包括年度动态解密、强制解密和主动申请解密3种类型，并在国防专利保密顾问委员会的支持下分别从解密依据、条件及流程等方面对3种类型的解密机制进行具体设计。

2.1设立国防专利保密顾问委员会

根据保密法，国防知识产权机构目前没有国防专利的定密权限。但是国防知识产权机构要履行国防专利解密的监督职能并与国防专利转移工作配套衔接，使国防专利定密、解密到转移的每个环节都有专门的部门给予业务指导。因此，国防知识产权机构的解密工作机制也应根据新修订的保密法做出重置，依托现行国防知识产权机构设立国防专利保密顾问委员会。

2.1.1国防专利保密顾问委员会的构成

借鉴美国保密发明制度中军事服务专利咨询委员会(The Army Service Patent Advisory Board, ASPAB)(1997年后由国防技术安全管理部(Defense Technology Security Apartment, DTSA)代替)有益经验，在现行我国国防知识产权工作体系框架的基础上，本文提出成立的国防专利保密顾问委员会是由国防知识产权机构直接领导，由国务院、中央军委装备发展部及其他行业协会等部门遴选的具有保密咨询、解密监督等功能的专家顾问委员会。该委员会的专家应从国家国防科工局，国家工业和信息化部军民结合司，中央军委装备发展部，各军工集团，军队院校、军民技术转移行业技术等机构中展开遴选。

2.1.2国防专利保密顾问委员会的解密职能

1) 解密监督职能。国防专利保密顾问委员会的解密监督职能，主要是针对国防专利定密机关和单位不能有效履行解密权而设计的。自新修订保密法颁布并实施后，国防专利的定密权被撤回生成单位，在这种客观条件下，多数单位都不愿意主动解密，即使按照保密法实施条例第十六条规定，国防知识产权机构作为不属于国防专利生成单位的机关也好，单位也好，也有权利向原定密机关、单位或者其上级机关、单位提出解密的建议。但经过实践检验，效果并不理想，甚至使得本来需要解密的国防专利未能得到及时解密，使应该保密的却没有及时定密的问题更加突出。定密偏高、非密错定、解密难等问题仍然未得到改变。此外，由于定密单位与保密管理机构在行政上的利益主体一致性也不能确保国防专利解密的有效实施。因此，在法律上，应赋予国防知识产权机构国防专利解密监督权，使之在没有国防专利定密权的情况下，仍然能够代表国家利益，在国防专利解密工作中发挥其应有的作用。

2) 论证制订保密目录。在遵循国家秘密的时空性、国防科技成果推广应用和国防专利的“专利本质属性”等原则的基础上，为国防专利生成单位定期提供专业保密目录。具体而言，借鉴美国ASPAB的“专利保密分类审查目录”，国防专利保密顾问委员会的审查员首先按照相关专业技术领域对专利申请进行分类，然后由允许涉密并具有相应技术背景的审查员审查该项技术发明的研制背景、拟解决的问题、技术说明书的内容等，以判定这些技术发明是否“涉及国防利益以及对国防建设有潜在作用”。保密顾问委员会就是针对以上国防专利的申请情况并依据国防专利保护对象的内容和范围，根据目录来进一步确定是否定密，并根据各单位提供的保密目录，进行汇总和动态技术分析，按照专利的技术分析，进一步细化到专利申请的类目与保密目录相一致的程度，最终形成一份涵盖整个国防科技工业的国防专利审查目录。该保密目录生成后将作为国防专利解密的基础依据。

2.2动态年度解密依据及流程

国防专利年度解密机制流程如图1所示。

图1　国防专利年度解密流程图

1) 各单位上报解密目录。每年12月份，由国防知识产权机构以通知形式向国防科技工业系统、军队系统下发年度解密范围清单通知。各单位认为本年度不需要保密的相关技术名称、类别等信息于收到通知的1个月以内返回国防知识产权机构。

2) 拟制解密目录。次年3月,现行国防专利条例关于解密条件规定的基础上，国防专利保密顾问委员会办公室，针对各单位返回的解密目录，对年度国防科技工业技术的解密范围进行初步确定。国防知识产权机构集中组织顾问委员会的专家成员召开年度解密目录制定工作会议，拟制本年度解密目录。

3) 论证年度解密清单。拟制解密目录完成后的一周内，顾问委员会的专家成员分批次对维持期内的国防专利一一进行解密论证。在解密目录的基础上，根据单项解密条件逐项审核，最后对每项国防专利给出解密意见。经过论证认为仍然需要保密的，不通知权利人；经论证认为需要解密的，首先在国防知识产权机构的年度解密清单中进行备案，同时将解密意见返回至该国防专利权利人或单位。

4) 原定密机关、单位做出是否解密的决定。列入年度解密清单的单位收到国防知识产权机构下发的解密意见通知后，原定密机关、单位可以参照该意见，对其维持的国防专利决定是否解密，并于2周之内做出回应。认为需要解密的，则由原定密机关、单位开具解密证明，并将其返回国防知识产权机构国防专利保密顾问委员会办公室；反之，也应通知该办公室。保密顾问委员会办公室对该项国防专利进行备案，并作为未来强制解密的依据。

5) 解密完成。年度解密机制结束的标志是形成原定密单位或其上级机关、单位的解密证明或形成备案文件。

2.3强制解密条件及流程

保密法实施条例第三十一条规定：机关、单位应当向同级保密行政管理部门报送本机关、本单位年度保密工作情况。第三十二条规定：保密行政管理部门依法对机关、单位执行保密法律法规的下列情况进行检查：其中涉及解密的包括国家秘密确定变更和解除情况[4]。上述2条规定分别明确了国家秘密的呈报要求及保密行政管理部门对各单位执行解密工作的检查要求。然而，实践中，国防专利解密权在其生成单位或其上级机关和单位。这些机关和单位同时也是直接负责检查国防专利定密单位对国防专利保密工作执行情况的保密行政主体。因此，在行使解密权与保密监督权同属一个利益主体或履行保密监督权的主体是行使解密权的上级机关和单位的情况下，很难从客观上保证国防专利解密工作有效落实。为此，应对国防知识产权机构赋予一定的强制解密权力，将国防专利的解密权从保密工作执行与检查的利益主体中彻底分离出来，从而确保国防专利解密的法律执行效力。只有同时发挥监督权与强制解密权的法律效力作用，才能从根本上突破目前国防专利解密难的制度瓶颈。本文从解密条件以及解密流程2方面设计国防专利强制解密机制。

2.3.1强制解密条件

国防专利的强制解密对象分为2种：一是受保护的国防专利，即国防专利权人正常缴纳维持费，受国防知识产权保护；二是不受保护的国防专利。在国防专利有效期(20年)内，因国防专利权人弃权、未缴年费或专利被宣告无效等原因，国防专利权也有可能在期限届满前终止[7]。按照目前《专利法》的规定，专利权终止后，该专利技术即成为公知技术，任何人均可使用。此时的国防专利不再受国防知识产权保护。由于以上2种国防专利所受的保护不同，其强制解密的条件也不同。具体如下：

1) 受保护的国防专利实施强制解密条件。(1)连续3年被列为国防专利年度解密清单，且原定密机关或单位不予解密；(2)被列入国家科技成果转化目录，而且是民用生产领域急需的关键发明技术。符合以上条件之一的国防专利，将被列为强制解密清单，并由国防知识产权机构统一组织解密。

2) 不受保护的国防专利实施强制解密条件。根据《国防专利条例》的上位法，即《专利法》规定，对于不受保护的国防专利实施强制解密的条件为：国防专利权人主动放弃、未按时缴纳年费以及由于其他原因被宣告无效之时，即被定为强制解密，该时间也是强制解密开始执行的时间。

2.3.2强制解密流程

国防专利强制解密机制是对目前国防专利解密行政审批制的改进和完善。同时，强制解密还要结合目前国防专利生成单位的业务主管单位和上级主管单位的审批制改为核准制和备案制。国防专利强制解密流程如图2所示。

图2　国防专利强制解密流程图

1) 拟制国防专利强制解密清单。国防专利保密顾问委员会召开强制解密会议(每2年召开一次)，根据强制解密条件，对当年受保护和不受保护的国防专利进行筛选，并形成一份强制解密清单。

2) 通知原定密单位。国防知识产权机构将强制解密的通知下发给该国防专利的原定密机关、单位。

3) 核准与备案。对于受保护的国防专利，其强制解密的核准由原定密单位实施，并向其上级主管机关、单位备案。对于不受保护的国防专利，其强制解密由国防知识产权机构进行核准，同时需对负责该项国防专利强制解密的国防专利保密委员会专家成员的相关情况,以及形成的强制解密论证意见进行备案。

4) 强制解密完成。

2.4主动申请解密条件及流程

国防专利主动申请解密机制，既是立足国防专利权人的角度促进国防专利技术转移，并为其专门设计的解密途径，同时也是对年度解密机制和强制解密机制的有效补充。此外，年度解密以及强制解密虽然在时间上确定了解密的时机，但面对现代科学技术发展的难以预测性以及日趋缩短的信息技术更新周期，年度解密和强制解密的固定周期机制已不能够满足国防专利快速转化的客观需要。因此，主动解密申请机制是为满足国防专利权人所在单位专利布局或技术转移计划实施的客观要求专门设立的一种解密机制。

2.4.1主动申请解密的条件

根据国防专利条例，国防专利权利人可以主动申请国防专利解密，其中分为3种情况：

1) 原定密单位首先要对申请前已经定密的国防专利给予批准方可提出解密请求[2]125。根据保密法第十二条和保密法实施条例第十六条，由国防专利权人主动提出解密申请，需要原定密机关进行审批[3-4]。这就意味着国防专利主动申请解密最终是审批制，而审批制最主要的特点就是审批机关有选择决定权，即使符合规定条件，也可以不批准。更进一步，审批制的另一特点就是终审。如果主动解密申请被上级机关、单位驳回，则没有重申的机会。因此，无论从维护国防专利权人个人利益的角度，还是强调促进国防专利转化运用的原则来考量，审批制对于国防专利主动解密申请都是不科学的。

2) 国防专利权人提出解密申请[2]126。

3) 军工集团企业及其附属科研院所提交申请需有原定密单位的意见[2]126。

上述第二、三项的主动申请解密规定，由于受到2010年新修订的保密法及其实施条例的限制，即国防专利解密权属于原定密单位，因此已经不具备法律效力。主动申请解密的条件为：(1)国防专利被列入当年国防专利解密目录；(2)国防专利权人已经寻找到技术受让方。只要满足以上2个条件之一，即可作为定密机关、单位核准的条件。

2.4.2主动申请解密流程

国防专利主动申请解密机制流程如图3所示。

图3　国防专利主动申请解密机制流程图

1) 提出解密请求。国防专利权人(单位或个人)向原定密机关、单位书面提出主动解密请求。请求书中应包括解密申请的原因及法律依据。特别是因军转民用而提出解密的，还需提供该专利技术在民用领域应用的相关信息。

2) 定密单位核准备案。原定密单位对国防专利权人提出的解密请求，依据保密法及其实施条例相关规定、国防专利条例以及解密条件等进行核准。其中，国防专利年度解密目录是原定密单位进行核准的主要依据，若申请解密的国防专利在年度解密目录范围内，原定密机关、单位应予以准许，同时报上级机关、单位进行备案，并将解密的通知及时返回国防知识产权机构；对于拟申请主动解密的国防专利不在解密目录范围的，需要其提供未来转移的受让方以及所具备的转移条件，并由定密责任人组织相关专家人员进行论证，并在受理申请的15天内做出是否核准的决定。如果核准不通过，则应说明具体原因并及时通知国防专利权人。国防专利权人在15天后，对于主动解密可以提出申请复议。

3) 主动申请解密完成。主动申请解密结束的标志是国防知识产权机构收到国防专利原定密机关、单位的解密证明，或国防知识产权机构形成解密核准文件。

3　配套措施建议

3.1重新确立国防知识产权机构在解密工作中的权力

为保证国防专利解密机制的正常运行，应通过国防专利条例等法律法规，或由国防科工局、中央军委装备发展部授权等方式，对国防知识产权机构的权力在以下3个方面做出重新调整和补充：

1) 增设国防知识产权保密论证的审查环节。国防专利申请前应首先在国防知识产权机构作保密论证，须将国防专利保密顾问委员会论证并形成的保密论证意见书与发明申请文件一并提交国防知识产权机构进行审查。这是国防专利进入解密程序的必要条件。

2) 对于受保护的国防专利，应赋予国防知识产权机构对其进行年度解密与强制解密的权力。国防专利权人应根据国防专利年度解密流程和强制解密相关要求,配合国防知识产权机构完成相关事项。

3) 对于不受保护的国防专利，国防知识产权机构有权对其实施强制解密，同时具有核准资格。

3.2明确因主动解密导致失泄密的法律责任规定

对于解密后导致国家安全利益受到损害的法律责任追究问题，应在国防专利条例中予以体现。由于主动解密申请机制侧重维护国防专利权人的利益，采取了核准制和备案制。因此，通过定密机关、单位核准后解密的国防专利，若在后续转移环节中，其发明被其他国家或外资企业用于武器装备研制生产，并导致国家安全利益受到损害的，应当追究国防专利权人的法律责任。对于由解密公开国防专利技术信息而导致泄露国家秘密的行为，应追究国防专利权人的刑事责任。这样的法律规定，既有利于保护国防专利权人的财产权,又有助于维护国家安全利益，同时也是防止对国防专利主动解密申请制度滥用的必要限制。因此，在国防专利条例中，应进一步补充：对于通过主动解密申请机制故意为境外的机构、组织、人员提供国防专利技术信息并危害国家安全的，应按照《刑法》第一百零九条、一百一十一条及一百一十三条，依法追究国防专利权人的刑事责任[8]。上述因主动解密导致国家安全受到危害及国家利益受到损失“情节严重”的衡量标准，应根据所泄露的国防专利的密级以及主观恶性来定罪量刑[1]71。

3.3建立与解密机制相衔接的技术转移中介服务体系

国防专利解密机制的运行将使大量的国防专利涌向技术市场，因此，在解密机制构建的同时应尽快建立与其配套的国防专利转移中介服务体系，为解密后的国防专利在后续转化运用过程中提供配套的组织和运行环境保障。国防专利技术转移中介服务体系，应依托现行国防知识产权管理体制，构建以国防知识产权机构成立的国防知识产权交易中心为主，并向外延展国防专利技术转移服务，形成以一个中心向边缘辐射的有机整体，使国防专利技术转移服务覆盖全国范围，逐步建立起技术供体与技术受体对接顺畅、渠道多元、服务全面的中介体系。国防专利技术转移中介服务体系建设分2个阶段：第一阶段，以国防知识产权交易中心的试点建设为主体，以其他提供军转民技术转移服务机构为辅助配套的服务体系，重点强调技术供体与技术受体的对接服务，推动转移项目的启动和实施；第二阶段，将技术转移业务延伸到全国范围的国防专利代理中心，并将国防专利技术转移业务进一步拓展到军民融合或军民两用技术中介服务机构等法人实体，使国防专利技术转移中介服务体系建设初具规模，实现由卖方市场向买方市场的转变。

4　结 束 语

加快国防专利技术转移，促进国防知识产权转化运用能力是大力实施国防知识产权战略的重要目标，也是推动形成军民融合深度发展格局的重要内容[9]。本文论证设计的基于技术转移的国防专利解密机制是对现行行政审批制国防专利解密机制的有效改革。该机制包括年度动态解密、强制解密以及主动申请解密3种类型，可以针对不同类型的国防专利提供相应的解密途径，是对国防专利制度的有益补充和完善。本文研究对于在新的保密法颁布实施背景下促进国防专利向民用领域转移具有重要的实践指导意义。在解密机制的基础上，系统设计与之相衔接配套的国防专利转移中介服务体系应是未来探索的方向。

References)

[1]杨梅兰.我国国防专利解密制度的检讨与重构[J].南京航空航天大学学报(社会科学版)，2015,17(3)：67-72.

[2] 林建成.国防专利[M].北京：国防工业出版社，2005.

[3] 中华人民共和国保守国家秘密法[EB/OL].(2010-04-30)[2015-06-05].http://www.gov.cn/flfg/2010-04/30/content_1596420.htm.

[4] 中华人民共和国保守国家秘密法实施条例[EB/OL].(2014-02-03)[2015-06-05].http://www.gov.cn/zwgk/2014-02/03/content_2579949.htm.

[5] 朱克毓,赵爽耀,薛旻,等.国防专利定密与解密存在的问题及对策研究[J].合肥工业大学学报(社会科学版),2015,29(1):125-130.

[6] 袁晓东,张军荣,冯灵.美国发明保密制度的历史沿革、运行及评价[J].自然辩证法通讯,2013,35(4)：70-75.

[7] 陶金良.专利技术转移[M].北京:知识产权出版社,2011:9.

[8] 全国人民代表大会.中华人民共和国刑法[EB/OL].(2008-08-21)[2015-09-15].http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfxza8/2008-08/21/content_1588538.htm.

[9] 武剑,郑绍钰.国防专利技术转移信息不对称及对策研究[J].装备学院学报,2016,27(1):41-44.

(编辑：李江涛)

Researches on Mechanism of Defense Patent Declassification Based on Technology Transfer

WU Jian1,2,ZHENG Shaoyu3,LI Qian1

(1．Department of Graduate Management，Equipment Academy，Beijing 101416，China；2. 66133 Troops, China;3．Department of Equipment Acquisition，Equipment Academy，Beijing 101416，China)

Issues like over stress on confidentiality, ignorance of declassification and lagging of declassification are major obstacles restricting the transfer of national defense patents to the civil domain. This paper, based on the analysis on realistic necessity of reconstruction of the national defense patent declassification mechanism, combined with the national defense patent system, systematically designs a national defense patent declassification mechanism from aspects like establishment of a secret committee， principles and process, which features annual dynamic declassification, compulsory declassification and active declassification application. Furthermore, it suggests supporting measures in the respects like determination of declassification responsibilities of National Defense Intellectual Property Agency, division of liability for disclosing confidentiality without authorization and the building of technology transfer intermediary service system.

defense patent; technology transfer; declassification

2015-12-01

国家社会科学基金资助项目(09&ZD066)

武剑(1984-)，男，助理工程师，博士，主要研究方向为军事装备采购、国防知识产权。calphen@139.com

E25

2095-3828(2016)05-0039-07

A DOI10.3783/j.issn.2095-3828.2016.05.009

郑绍钰，女，教授，博士生导师。