“禁止抽逃出资”规则的多维度解释和适用

钱一帆

摘 要：“禁止抽逃出资”规则作为“资本维持”原则的重要内容之一，有着悠久的历史。然而对于这一古老的规则，在不同视角下有着不尽相同的理解。随着《公司法》的修改，基于传统民法侵权行为理论的解释，基于现代公司法“资产信用”理念的解释以及基于财务会计“资本·收益”理念的解释交织形成了多元化的认识。综合来看，“禁止抽逃出资”规则应当理解为规制股东不正当或不合对价地取得公司“所有者权益”即“净资产”行为的规则。

关键词：抽逃出资；资本维持；资产信用；财务会计；所有者权益

中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2016）03-0049-06

一、禁止抽逃出资的逻辑起点：

“资本维持”原则

大陆法系国家通常奉行“资本三原则”，即“资本确定”原则、“资本不变”原则及“资本维持”原则。“禁止抽逃出资”规则则是“资本维持”原则项下的重要组成部分。

早在17世纪的西欧，“资本维持”的理念就已问世。1697年，英国议会在下发给英格兰银行准许其增加资本的文件中即做出不得削减资本的要求。[1]18世纪后的特许公司继承了该理念，美国早期法案中通常规定公司解散前不得抽回其出资，仅可从利润中分派股息。

尽管“资本维持”原则早已不是一个陌生的概念，却从未被以立法明确定义。即便在法国、德国、日本等大陆法系国家，仍未有明确界定“资本三原则”概念的法律条文。因此，所谓“资本三原则”仅为学者对于公司法规则的概括和总结。就“资本维持”原则本身而言，其通常被概括为两方面内容：一方面，在资本形成过程中出资人必须认足或缴足资本，同时，股票发行价格通常不得低于票面金额；另一方面，在资本形成后，出资人不得抽回股本，并且对于公司发行债券、回购股份及分配利润应当

加以限制。[2]因此，“资本维持”原则即为“禁止抽逃出资”规则的逻辑起点。

随着经济的发展，“资本维持”原则也在不断完善和修正。自1973年《德国股份法》修改至今，在全球范围内“资本维持”原则发生了大幅度的缓和，法国、日本等国相继修改了本国法律以适应新的市场环境。2013年12月28日，全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过了关于修改《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）的决定；与此同时，2014年4月24日，全国人大常委对《中华人民共和国刑法》第158条及159条之规定做出了解释，使其“只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。至此，中国公司法实践开启了全面“认缴制”。但这并不意味着“资本维持”原则已经取消，更不意味着抽逃出资行为获得了合法性。相反，“认缴资本制的实行并不否定和排斥实缴资本应有的价值和法律效力，不会减弱更不会消除虚假出资和抽逃出资行为的违法性。”[3]

二、“禁止抽逃出资”规则的多维度解释

对于抽逃出资行为的定义，学者们进行了长期的研究。概括而言，典型的定义有以下特点：（1）抽逃行为发生在公司成立之后；（2）股东抽逃了出

资或相当于其出资数额的财产。除此之外，诸多学者也强调抽逃出资的方式应属“非经法定程序（或秘密状态下）”[4]、“未经公司同意”[5]或 “撤回、转移、混同、冲抵等手段”[6]。

尽管“禁止抽逃出资”规则源于“资本维持”原则，然而不同领域的学者基于不同的价值取向对于该规则的理解有不同的侧重点。传统民法出于“物权法定”、“一物一权”的理念，往往更加注重公司独立财产权，因而更多的从侵权法角度解析该规则；现代公司法则在忠实于“资本维持”原则的基础上关注公司的“资本信用”是乃至“资产信用”；会计学则基于“实质重于形式”、“资本、收益分离”的原则解析该规则。

（一）传统民法视角下的“禁止抽逃出资”规则

早在上个世纪八十年代，民法学者就开始强调企业独立财产权，即“企业法人所有权”。[7]不可否认的是，股东在将资产投资至公司的同时，失去了物权法意义上对该财产的所有权并取得了相应的股权，因此，“股东个人无任何直接处置公司财产的权利”。[8]当出资完成后，股东对公司财产的占有、使用、收益和处分即属对公司财产权的侵犯。[9]

至此，以侵权法规制抽逃出资行为似乎是符合法律逻辑的，事实上，近年来一直有学者持此观点。[10]甚至有学者主张《公司法》使用“抽逃出资”概念系处于对企业法人固有财产权的漠视。因此，应当使用“侵占公司财产”概念来替换“抽逃出资”概念，非此不能强调公司的独立性。[11]诚然，公司基于独立法律人格享有独立财产权不应受到股东之不当侵犯，但以此为由更换“抽逃出资”概念的使用未免有失偏颇。

首先，侵权行为说忽视了“资本维持”原则这一历史悠久的公司法原则的存在。“禁止抽逃出资”规则不是中国特有的，而是全世界公司法所共有的理念。尽管我国2014年公司法修改极大地缓和了“资本维持”原则的适用，但并未将其排除。其次，以侵权法规制抽逃出资行为不符合法理。从法律效力位阶上来说，侵权法属于一般法，而公司法属于特别法，根据“特别法优于普通法”的规则，适用侵权法规则并不妥当。尤其是现行《公司法》体系内已经存在相关规定的情况下，未免越俎代庖。再次，以侵权法规制抽逃出资行为，将产生逻辑上的不周延。尽管抽逃出资行为多表现为股东取得公司财产行为，然而并不限于此。当股东与公司有合法交易背景而又拒绝履行债务时，此行为虽同样应当属于“抽逃出资”范畴，但在传统民法上属债的不履行而非侵权。

因此，尽管股东抽逃出资的行为从侵权法视角看来，系属于对于公司财产权利的侵害，然而在具体处理上并不适宜以侵权法加以规制，合同法视角下亦是同理。

（二）公司法视角下的“禁止抽逃出资”规则

西方传统公司理论曾将公司视作为股东的“财产”，亚当·斯密所描绘的传统“企业”与现代公司已是大相径庭。在现代公司理论下，当股东的“被动性财产”——股权与“主动性财产”——公司控制权相分离后，股权沦为了“保障性很差的权利和期望”。[12]尽管如此，公司法并不否认股东从企业获得利益的权利，而是关注其取得权利是否合法，其背后的法理基础则是“资本维持”原则和公司资本约束理念。

从资本约束的角度来看，早期公司法理论认为公司的信用最主要是取决于公司资本。学者们往往认为“资本信用是资本企业的灵魂”[13]，或认为资本是“公司对外交往的信用基础”。[14]因此，公司注册资本的缴足和抽逃出资的禁止就显得顺理成章。事实上，在实施实缴制的时期，实践中抽逃出资为常见的方式，是在完成验资后将注册资本违规转出。在2014年的公司法修改以前，对于抽逃出资理解之重心更多的落在“注册资本”上。

然而注册资本对于企业信用的作用极为有限，其最为有价值的作用在于昭示股东的股权份额。有学者指出了注册资本无非是账面数字，仅表明股东已经照实履行出资义务。[15]当公司经营了相当的时间后，注册资本就沦为了“纯粹的计算上之数额”。 [16]而真正承担公司对外偿付债务能力的，是公司的“净资产”。

早在2003年就有学者提出以“资产信用”代替“资本信用”，并全面改革公司制度，放开资本限制。[17]随着《公司法》历次的修改，对资本的约束也愈发缓和，这一理念在很大程度上得以实现。时至今日，股东已经不再需要一次性向公司缴足注册资本，而是得以在公司成立后很长一段时间内处于“认而不缴”的状态。以约束注册资本的理念约束企业显然不再符合“资本维持”原则保护债权人的初衷。因此，“资本信用”本位的思想必须要向“资产信用”本位转变。对于“禁止抽逃出资”规则的理解则不能止步于要求“公共池塘”的水有多少，而是重在“不让任何人不正当的、不合对价的从公共池塘里面舀水出去”。[18]

从这种意义上来说，当前我国《公司法》对于抽逃出资的规制有其积极的一面。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释三》”）第12条列举了3种系属抽逃出资的情形和1种“兜底”情形，确认了抽逃出资的认定条件为“未经法定程序”即“将出资抽回”。即便抽逃出资的认定在司法实务上仍然存在种种问题，但应当承认上述原则和“资产信用”理念是相契合的。

（三）财务会计视角下的“禁止抽逃出资”规则

从历史的眼光来看，处理资本与利润的法律实践要早于会计职业的出现。19世纪中期后，社会经济的发展促使会计作为职业出现在人们面前。[19]因此，财务会计理念相较于“资本维持”原则更为年轻，也更具有活力。法学视角下的抽逃出资规则与会计视角下的抽逃出资规则有着诸多不同，亦有千丝万缕的联系。

1.财务会计与法学视角的理念差异

在理解“抽逃出资”这一问题上，会计学与法学最大的差异在于对“程序”和“实体”的理解。注重程序是现代法学重要的思想之一，程序正义不仅是刑事审判应当遵循的原则，也是贯穿法学全局的理念。与之相比，财务会计的原则是“实质重于形式”。质言之，会计在处理企业财务核算时的理念和律师、法官处理诉讼案件时的理念是相悖的。尽管如此，财务会计对于抽逃出资规则的理解是必不可少的部分。

2.公司法视角下“抽逃出资”规则在财务会计上的映射：“所有者权益”

在对于“抽逃出资”的具体理解上，法学及财务会计间一项重大的差异在于对概念的使用。当法学家使用“资本”这一概念时，在不同语境下其外延往往不尽相同。总体来看，“资本”概念在法学语境下具有模糊性。举例来说，当法学家提及“公司资本”时，多数是指公司的“注册资本”；而当言及“国有资本”或“民营资本”时，往往言指公司股权，在某种情况下也指代公司本身。与之相对的，财务会计视角下的“资本”有其确定的外延，即公司“实收资本”或称“股本”，在“资产=负债+所有者权益”这一会计恒等中位于“所有者权益”项下。日本学者黑泽清甚至认为，“资本”概念的形成应当归因于复式簿记的出现，在此之前，“实际上并不存在着‘资本的概念。”可见，财务会计对于公司实务上众多概念的使用具有标杆作用。

藉由财务会计精确的定义，公司法上“资本信用”与“资产信用”理念下的“抽逃出资”得以在财务会计视角下得到映射。总的说来，“资本信用”的核心在财务会计语境下是不包含其他权益科目的“实收资本”；“资产信用”的核心在财务会计语境下则是“所有者权益”即“净资产”。质言之，在实施认缴制的当下，公司法语境下所称“抽逃出资”抽逃的“出资”，应当系指财务会计语境下的“所有者权益”。

所有者权益揭示的是扣除了公司负债后所有者得以享有的“剩余利益”，在某种意义上相当于公司欠付股东的债务。在公司成立伊始，“所有者权益”项下一般仅存在“实收资本”一项，其数额等同于公司“资产”。随着公司的经营，“所有者权益”与“负债”和“资产”的增减一同不断变化，并作为真正属于公司的“净资产”成为公司对外清偿的财产基础。可以说“所有者权益”才是“资产信用”理念需要维持的“公共池塘里的水”。

3.财务会计视角下“抽逃出资”的理解：资本vs收益

工业革命以后，会计学上便形成了划分资本与收益的思想，可以说，“收益确定是会计的重心”。[20]当法学家对资本约束的关注重心从“资本信用”转向“资产信用”，对于“抽逃出资”理解上的一个分歧便更加激化：“抽逃出资”的认定是否需要区分“资本”与“收益”？这一问题可以说是法学视角和财务会计视角下对于“抽逃出资”理解的实质性差异。有学者对此持肯定态度，即强调“禁止抽逃出资”与“仅允许分配利润”应当为一体两面。基于股东对公司盈余分配的当然权利，当且仅当股东抽逃出资行为“侵蚀公司股本”，即抽逃金额大于可分配利润时，方可认定为“抽逃出资”；否则，应当认定为“违法分配”。[21]

不难发现，二者的理念恰好相反。《公司法解释三》对于“抽逃出资”的认定，首先关注的是“是否经法定程序”，而后在责任认定上关注“公司债务不能清偿”；财务会计则首先关注“是否存在可分配利润”，而后在方式上关注“程序是否合法”。

毋庸置疑，不论是“抽逃出资”还是“违法分配”，均属于对“资本维持”原则的违反。那么，长期以来以来《公司法》并没有对于“违法分配”的规定，是否应认为是立法上的疏漏？本文认为，答案是否定的。

一方面，区分“抽逃出资”和“违法分配”在财务会计视角下是有其积极意义的。财务会计的作用在于提供真实可靠的会计信息，如实地反映公司行为的性质对于评估管理当局对受托责任履行情况、投资者和债权人为投资与信贷决策以及评价企业社会责任的履行状况都是有价值的。

另一方面，在追究抽逃出资（或违法取得分配）股东及相关高管责任时，严格区分二者显得不是那么必要。《公司法解释三》对于抽逃出资股东及协助的股东、董事、高级管理人员的处理原则与“抽逃”、“分配”的两分法并不矛盾。首先，当公司不存在可分配利润时，两种视角皆认可应属“抽逃出资”行为。此时，公司及其他股东有权向抽逃出资股东主张返还，债权人则有权在抽逃范围内向抽逃出资股东及协助股东、董事、高级管理人员主张补充赔偿责任。其次，当公司确实存在可分配利润时，理论上并不应当出现公司债务不能清偿的情形。故而“违法分配”的适用仅存在于公司向个别股东派发股利损害其他股东利益的情况。此时，裁判者并不需要整体评估所有管理者履行管理责任的情况并做出投资决策，而仅需要认定个别股东及管理者行为的违法性和责任范围。因此，其并没有适用“违法分配”理论的实际需要。

尽管公司法并未采用“违法分配”概念，而是使用了更为广义的“抽逃出资”概念并加以规制，但这并不妨碍学者使用“违法分配”的概念对其做更为详细的划分。即，存在广义的、包含“违法分配”的“抽逃出资”概念和狭义的、区分“违法分配”概念的“抽逃出资”各行其道。

三、“禁止抽逃出资”规则的回归与适用

（一）三重视角下“禁止抽逃出资”规则的回归

显而易见的，“禁止抽逃出资”规则的最终适用应当基于《公司法》的规定。然而不可否认的是，传统民法与财务会计对于《公司法》上禁止抽逃出资”规则的适用有着巨大的影响。

1.侵权法之与“禁止抽逃出资”规则的适用

如前文所言，就“抽逃出资”而言，侵权法和公司法是一般法与特别法的关系。因此，当公司法对于“抽逃出资”有明确规定时，应当排除侵权法的适用。但这并不排除大多数抽逃出资行为在性质上属于侵权行为。事实上，传统民法理论对于公司法上“抽逃出资”的规制有着重要的指导作用。

《公司法解释三》所规定的抽逃出资股东补充责任，实际上是源于传统民法上债权人的代位求偿理论。而在《公司法解释三》颁布前就有学者基于侵权法理论和代位求偿理论构建了抽逃出资股东责任体系。[22]

2.财务会计之与“禁止抽逃出资”规则的适用

财务会计通过记账及财务报告的编制对公司法上“禁止抽逃出资”规则的适用带来了根本性的影响。

首先，真实、可信的财务报告是监控公司资产的重要手段。值得注意的是，“出资”、“资本”、“股本”、“公司财产”等术语并非由公司法首创，而是“在商业实践中产生并成型的”。[23]对此，财务会计以资产负债表的形式清晰地描绘出了公司财务状况，以便于法律人直观地理解和解释“资本信用”以及“资产信用”。

其次，经操作、伪造的财务报告是确认股东抽逃出资的重要证据。会计以财务报告形式绘制分录是公司向股东分配利润的必经程序。在公司股东会或股东大会做出分配利润的决议后，会计首先须编制分录将当年度利润结转为对股东的债务，即：

借：利润分配——未分配利润

贷：应付股利

而后方能向股东为分配并如实入账，即：

借：应付股利

贷：现金（或银行存款）

裁判者可以通过观察财务会计报告上所记载的处理方式，判断公司向股东交付财产的行为是否系属《公司法解释三》第12条所列四种情形。

（二）“禁止抽逃出资”规则的适用

1.“抽逃出资”的定义

基于公司“资产信用”理念，“抽逃出资”应当做如下理解：“抽逃出资是指在公司成立后，股东非经合法程序或不合对价地从公司净资产中取得财产性权利的行为。”这一定义至少包含以下要素：

（1）时间：抽逃出资行为应当发生在公司成立以后。

（2）主体：包括股东及协助、参与抽逃出资行为的股东、董事及高级管理人员。从实践操作来看，股东从公司抽逃出资不经公司董事及管理层之协助是不可能实现的。一般来说，抽逃出资的股东或委派董事参与决策，或自己就任董事职位。

（3）方式：“非经合法程序”或“不合对价”。所谓“非经合法程序”不应局限于《公司法解释三》第12条的前三中情形，如前文所述，基于合法的关联交易而中途拒绝履行债务的行为同样应当认定为“抽逃出资”。

（4）金额：不应以原始出资额为限。尽管学者们往往强调，“抽逃出资”的特征之一是“取回出资或与出资额相当的财产”，本文持否定态度。若公司业绩丰满，在其经营一定期间后所有者权益科目的总额数倍于实收资本的情况普遍存在。若“抽逃出资”的金额以股东出资额为限，则对于超出部分应当如何认定？假使仅就此处适用侵权法，则会陷入逻辑上的怪圈：既然“实收资本”和“未分配利润”、“盈余公积金”、“资本公积金”等科目同属“所有者权益”，何以厚此薄彼？“以原始出资额为限”，亦即是“以实收资本”为限的思想诚为“资本信用”体系下的产物，于今天的《公司法》已经相去甚远。《公司法解释三》12条的规定并未要求“相当于出资额”，而仅规定“将出资抽回”应当说是合理的。

2.“抽逃出资”的责任承担

（1）责任主体：与行为主体一致。抽逃出资股东为责任主体自不必多言，对于协助股东、董事及高级管理人员共同作为责任主体，其最初的法理基础应当是侵权法上的“共同侵权”理论。同时，相关董事及高级管理人员亦违背了《公司法》第148条的忠实勤勉义务，应当就其行为承担相应责任。

（2）责任内容。首先，若抽逃出资股东非为全体股东，则其除侵害了公司及债权人权益外还侵害了其余股东的权益，应当向公司返还抽逃部分出资，相关股东及董事、高级管理人员承担连带责任。其次，当股东抽逃资本导致公司无法偿还到期债务，基于债务人的请求应在抽逃出资的范围内向其承担补充责任，相关股东及董事、高级管理人员承担连带责任。再次，股东抽逃出资将导致基于持股比例享有的分红、剩余分配权受到限制。根据《公司法》原则，在公司成立之初股东依据“实收资本”中其所占比例行使相应股东权利。然而当股东抽逃出资，公司的财务情况并不同于设立之初“资产=所有者权益”的情形，其所抽逃的出资并非源自“实收资本”，而是源自“所有者权益”项下的属于其份额的部分，因此限制的基准应当是抽逃出资占“所有者权益”的比例。另外需要注意的是，此处“股东”不应当扩大解释到协助抽逃出资的相关股东。最后，《公司法解释三》规定了“股东抽逃全部出资”，可在经过合理催告期限后由股东会决议除名。此处“抽逃全部出资”应当理解为股东依其处在“所有者权益”中所占据的全部份额。否则，会出现几乎抽出公司全部净资产却仍未被认定为“抽逃全部出资”，亦或是抽出公司净资产不足万分之一，却被股东会除名的怪异现象。需要补充说明的是，当所有者权益为负而股东仍然违规从公司获取财产的，由于此时公司已经处于“资不抵债”状态，其行为应由破产法而非公司法规制。

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Multidimensional Explanation and Application for "Prohibition of Capital Flight" Rule

QIAN Yi-fan

（School of Economic Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： As an important content of the principle of "capital maintenance"， “prohibition of capital flight" rule has a long history. However， people have varied understandings for this old rule from different perspectives. With the revision of "The Company Law of PRC"， this rule can be construed differently. It can be explained based on the traditional theory of tort behavior in civil law， or based on the concept of "asset credit" in modern company law or the idea of "capital-revenue" in finance accounting. Taken all together， "prohibition of capital flight " rule shall be construed as the one preventing shareholders from acquiring companys “ownership interest”， i.e.， “net assets” improperly or at an unfairly low price.

Key Words： capital flight； capital maintenance； asset credit； financial accounting； ownership interest