标准必要专利的FRAND许可定价——基于判决书的多案例研究

张俊艳, 靳鹏霄, 杨祖国, 王　迪

(1.天津大学 管理与经济学部；2.天津大学 国家知识产权战略实施研究基地；3.天津大学 图书馆情报服务与研究中心， 天津 300072)



标准必要专利的FRAND许可定价
——基于判决书的多案例研究

张俊艳1,2, 靳鹏霄1, 杨祖国3, 王迪1

(1.天津大学 管理与经济学部；2.天津大学 国家知识产权战略实施研究基地；3.天津大学 图书馆情报服务与研究中心， 天津 300072)

标准必要专利(Standard-Essential Patents，SEPs)的公平、合理、无歧视(Fair, Reasonable and Non-discriminatory，FRAND)许可是当前学术界、实务界共同关注的前沿问题。本文基于8个通信领域标准必要专利典型案件的诉讼判决书，利用多案例研究、专利文献计量分析、内容分析等方法，识别了标准必要专利及其统计特征，明晰了FRAND准则的核心内涵，得到FRAND许可定价的影响因素，据此指出标准必要专利的FRAND许可定价应考量“专利贡献价值”，并提出了FRAND许可定价路径。研究结论可为政府、法院、企业等利益相关方提供决策参考。

标准必要专利； FRAND准则； 专利许可； 多案例研究

0　引　言

近年来，随着经济全球化的深入发展及技术扩散速度的加快，大型跨国企业形成日益清晰的知识产权发展路径：技术专利化→专利标准化→标准国际化→标准必要专利垄断化。技术标准与专利日益融合，导致标准必要专利数量快速增长。欧洲电信标准化协会(ETSI)最新数据显示，向其进行披露的标准必要专利数量已达195 223件。与此同时，围绕标准必要专利的诉讼和纷争不断出现：微软与摩托罗拉、宏达国际电子股份有限公司(简称HTC)与苹果、华为与中兴、爱立信与小米、华为与美国交互数字公司(简称IDC)，以及2015年业界瞩目的“高通案”等，这些争端和诉讼的核心问题都直指标准必要专利及其合理许可。

技术标准是指重复性的技术事项在一定范围内的统一规定，由于其公共性和开放性而具有准公共品的属性，它是工业生产中最佳秩序的体现，是产品交流的“通用语言”；专利权作为一种排他性私权，其设置目标是保护私权、激励创新。因而技术标准与专利结合形成的标准必要专利，兼具准公共品属性和私权属性，也构成了公共权利和私有权利之间的一对矛盾：一方面，一些标准必要专利持有者凭借其专利技术优势，通过捆绑定价(即标准必要专利持有人将非标准必要专利与标准必要专利捆绑在一起进行许可定价)、专利劫持(指标准必要专利权人要求超过专利技术本身价值的能力)等手段来获取高额收益，这会损害标准必要专利实施企业和社会公众的利益。为避免这种情况发生， 国际标准化组织通常要求标准必要专利持有者承诺免费许可或者进行FRAND许可；另一方面，标准必要专利实施者已经开始策略性地利用FRAND原则、“反向劫持”标准必要专利权人，形成事实上的“FRAND劫持”，这将损害标准必要专利持有者的利益，挫伤其开展技术创新的积极性。

对于标准必要专利的定义，理论界尚未达成统一认识，且由于其兼具“公”和“私”的双重属性，其发明披露也较为复杂。一方面，各个公司为了强调对技术标准的贡献，存在“策略性声明”，即过度披露现象，披露的标准必要专利中存在滥竽充数的情况；另一方面，也有公司披露不足，在标准出台之前并不披露，而等到标准普及之后向实施者收取较高许可费。此外，当前的理论研究关于标准必要专利FRAND许可价值的主流观点认为专利价值不能超过它未纳入标准之前的价值，否则就会产生垄断价值。那么，什么是标准必要专利，标准必要专利具有什么样的统计特征？如何具体化FRAND准则？标准必要专利的FRAND许可价值应当如何构成？如何进行标准必要专利的FRAND许可？本文拟基于8个标准必要专利诉讼案例，对上述问题进行深入、系统的研究。

1　文献回顾

标准必要专利的国内外相关研究主要围绕标准必要专利的识别与特征、FRAND准则以及FRAND许可定价方法三个方面展开。

1.1标准必要专利的识别与特征

目前无论是学术界还是实务界，关于标准必要专利的界定都尚未形成统一共识，争议焦点主要体现在“必要性”的认定标准上。部分学者认为宽泛理解会使得专利披露过程复杂化，主张“必要性”应重点考虑技术因素、法律因素，排除商业因素[1-2]；另外，一些学者认为狭隘化理解会低估专利技术的价值，认为“必要性”认定除了考虑技术、法律因素外，还需要考虑专利技术的商业因素*技术必要指专利技术对于标准构成及实施在技术层面上不可替代；法律必要指从专利侵权角度分析，标准的技术方案落入了专利保护范围，具有必然被侵权性；商业必要指尽管在技术上存在替代选择，但由于转换及推广成本等商业因素导致替代技术不可实施而具有的专利必要性。[3-4]。实务界对“必要性”的认定同样存在分歧：国际电信联盟(ITU)将标准必要专利界定为“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请”；欧洲电信标准化协会(ETSI)对其定义为：基于技术上而非商业上的原因，考虑到通常的技术惯例和标准制定之时已有的技术状况，制造、销售、出租或者其他处理、维修、使用或实施符合某一标准的设备或方法不可能不侵犯该项知识产权，即为“必要”；美国电气及电子工程师学会(IEEE)认为：在实施IEEE标准规范条款中的强制性或可选择性部分内容时，在商业上和技术上均不存在可替代的非侵权实施办法，即为标准必要专利。尽管部分标准化组织和学者认为标准必要专利的“必要性”体现在“技术必要+法律必要”的自然状态，应排除商业必要的因素，但本文认为，如果技术标准的实施必须以侵害专利权为前提(即使存在其他可以被纳入标准的专利技术)，则该项专利对于技术标准而言，就是标准必要专利，即标准必要专利的“必要性”体现在“技术必要+法律必要+商业必要”。

标准必要专利毋庸置疑应该是高质量专利，其在被引频次、权利要求数、同族专利数、审查期、申请修改次数、涉诉率等方面应当具有不同于一般专利的显著特征。Rysman和Simcoe验证了标准必要专利的引用次数约是一般专利的两倍，而且在公开到标准制定组织后引用强劲增长[5]。Berger等发现标准必要专利比非必要专利包含更多的权利要求数，增加了大约25%的修订次数，且申请获批的时间会更长[6]。刘鑫、余翔指出标准必要专利更加强调商业和技术效果属性，以专利号为US7009931为例，借助Derwent Innovation Index与Innography两大专利分析平台，发现标准必要专利具有被引频次较高、权利要求数量较多、申请阶段修改次数较多以及审查期较长等特征[7]。当前研究对标准必要专利的统计特征进行了有益探索，但是仍未对标准必要专利进行有效识别。本文对通信领域8个标准必要专利典型案件开展研究，涉诉的专利经涉诉双方及法庭认定为标准必要专利，对其进行专利文献计量分析，识别其相关统计特征。

1.2FRAND准则

标准必要专利的许可过程中若过度体现对公权属性的保护，将导致公地悲剧的产生，难以有效保护专利持有人的研发积极性，企业创新投入无法得到合理补偿，阻碍创新进程；若过度保护私权，则可能会发生“专利劫持”等现象——部分标准必要专利持有者以专利保护之名，行市场垄断之实。为更好地协调技术标准的“公权”以及专利的“私权”，欧盟以及美国设定了FRAND和RAND*在美国忌讳对价格的规制，一般不介入外力，使用RAND准则的称谓较多。在欧盟，必要情况下政府对企业有规制权力，中国和欧盟情况更契合，使用FRAND准则更多，本研究中统一用FRAND准则表述。准则，要求标准必要专利持有者依据公平、合理、无歧视的准则进行标准必要专利的许可。多年来标准制定组织一直要求其成员在专利声明之前承诺将按照FRAND准则来许可[8]。大量标准必要专利遵照FRAND承诺成功地进行了许可谈判，并带来了符合标准的产品和服务的增长[9-10]。FRAND准则的目的是兼顾标准必要专利持有者和实施者的利益，既保护创新又兼顾公平，但由于标准必要专利鉴定工作极为复杂，多数标准制定组织未对FRAND承诺制定出详细具体的许可条款，而将一些在根本性问题上的巨大分歧留给了标准必要专利持有者和实施者，最终交由法院和监管机构来处理。[11-13]。马海生抽取了29家标准化组织的知识产权政策进行实证分析，发现有27家都要求成员做出FRAND声明，但只有4家标准制定组织的政策中涉及了对FRAND准则的理解，其余25家标准化组织则根本没有涉及必要专利权利要求许可信息的披露问题[14]。因而，在标准必要专利诉讼中关于FRAND准则仍存在诸多争议。

众多学者都在积极探索FRAND准则的具体化，主要体现在对其中 “合理性”的理解上——一些学者认为“合理性”意味着剥离专利对于标准的贡献，专利持有者获得的许可费应当与其在开放的事前竞争中获得的许可使用费一致，而不是专利持有人在其他参与者被有效地限定在使用该专利所涉及技术时所收取的许可费[15]。另一些学者认为，涉及对标准价值有更大贡献的必要专利技术，以及在标准采纳之前没有接近替代选择的专利，应该在标准被采纳之后得到更高的专利费[16]；也有学者对“无歧视”做出解读，即“无歧视”要求知识产权持有人对每个被许可人要采取相同的许可模式。Sidak认为在FRAND准则下进行许可的费率应满足：①确保专利持有人持续参与标准的制定；②不会拒绝实施者进入标准；③与可持续的累计费率保持一致，不会造成不可持续的累计费用负担；④与类似的被许可者的许可费率接近[17]。Geradin认为专利持有者索取的许可费不应超过事前该发明相对于次优技术选择的增量值，并且要基于自己的专利在所有标准实施过程中必要专利的数量比重，防止对符合标准化产品收取的累计许可费超出整个产品售价[18]。

综上，FRAND准则下的许可费应既不少于标准必要专利许可者认为的合理价格，也不应高于被许可人认为合理的价格。对于“FRAND价格”的理解，学术界存在两种观点：第一，专利许可费应该就其专利“本身经济价值”获利，而不应该因标准获得“额外垄断利益”；第二，标准必要专利持有者在标准化过程中进行了大量投入，不考虑专利对于标准的贡献及推动作用也不尽合理。但许可费结构是否只存在专利自身价值和标准垄断价值两个层级，在实际判决中专利对于标准的贡献是否也会影响最终许可费结果？本文认为，标准必要专利的FRAND许可费应该包括专利“本身经济价值”，也应当适度考虑标准必要专利持有者对于标准形成的贡献，即“专利贡献价值”。

1.3FRAND许可定价方法

目前FRAND许可定价主要基于两类方法——经济学方法及法庭判例方法。经济学视角下，Swanson和Baumol提出有效成分定价原则(ECPR)，该方法是一种以市场/效率为基础的框架，通过考虑标准制定过程之前和之中知识产权的竞争情况来评价合理和非歧视性的特许权使用费[16]；Sidak提出洛伦茨曲线、比例贡献法、Top-Down边界法等定价方法；Layne-Farrar等引用Shapley值法，提出基于合作博弈边际贡献，补偿合作项目成员的方法[19]；Dehez等之后将Shapley值算法进行进一步拓展，将下游专利被许可者也纳入考虑范围，为FRAND许可计算提供了新的参考视角[20]。国内学者主要对上述方法进行了描述及算例运用[21-24]。法庭判例视角是通过构建法律程序或制度，使双方获得平等的谈判地位，从而抑制专利持有人在许可过程中违背FRAND准则的许可行为，主要包括两种方法：一种是乔治亚-太平洋(Georgia-Pacific)15因素法，该方法是在美国司法实践中发展出的一种“假想谈判”方法(在1970年“Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood-Champion Papers, Inc.”的案件判决中总结了15项在假想谈判中应考虑的因素，得到了广泛认同，因此命名)。另一种是数量比例原则，即平均主义方法。在专利池中，标准化组织或者从事专利池管理的组织进行许可使用费率分配时，一般考虑标准必要专利的技术贡献或销售贡献或纯粹的数量贡献，并按照贡献进行分配。张吉豫对美国微软与摩托罗拉一案地区法院的判决中公平、合理无歧视许可原则下许可费计算原则和方法进行了详细分析，建议依据修改后的乔治亚-太平洋15因素法使用“基础许可费+调整”方案来计算FRAND许可费：使用可对比的、自愿协商的许可作为FRAND分析中最合理的起点，并确定了影响事前FRAND许可可比性的6个因素：①包含在许可协议中的专利；②许可日期；③被许可技术的使用；④协议中包含的其他考虑；⑤该许可是否是解决诉讼或者仲裁的一部分；⑥是一次性收取还是以持续的许可费率收取[25]。综上，现有对FRAND许可定价的明确、可参考的操作方法探讨较为有限，引用较多的还是基于法庭判例的方法。

2　研究设计

本研究选取8个标准必要专利诉讼案件中的专利作为分析对象，这些专利是真正意义上的标准必要专利，根据这些专利和8个案件对标准必要专利及其 FRAND许可进行系统分析。

2.1研究目标

本研究目标有3个：①识别标准必要专利的统计特征；②具体化FRAND准则；③归纳FRAND许可的影响因素，确定标准必要专利FRAND许可费的结构及FRAND许可的方法和路径。

2.2研究方法

多案例研究方法。案例研究方法非常适合进行探索式研究，也适合具体回答“是什么”“为什么”“怎么样”的问题。由于问题的前沿性及复杂性，利用案例研究有助于深入挖掘标准必要专利的内在机理及FRAND准则的内涵。同时，通过案例之间的复制原则，利用多案例研究可以提高案例的外部效度水平，有利于验证研究结论。

专利文献计量分析。为分析标准必要专利的统计学特征，根据8个案件中的涉案专利公开号，利用Thomson Innovation、Innography等专利分析平台对涉案专利进行检索，可得涉案标准必要专利的一系列指标数据，包括标题、申请日期、公开日期、公开国家、代理人、权利要求数、第一权利要求、发明者、法律状态、后向引用数、前向引用数、专利强度、状态(有效/失效)等。本文主要考察这些专利的同族专利数量，前向引用情况、权利要求数、专利强度等指标。通过对同一案件中所有涉案专利的以上指标数据进行平均，得到涉案标准必要专利的统计特征。

内容分析研究方法。对8个典型案例的判决书进行文本分析，提取涉案标准必要专利的专利号以便进行深入的专利文献计量研究；对FRAND许可的主要影响因素进行编码，并对其进行频数统计分析，识别主要影响因素，并探求FRAND许可的可能路径。

2.3样本选择

案例研究对样本选择应满足重要性和极端性的要求，本文基于以下4个条件选择案例研究对象：①选取通信领域内的典型案例。通信产业作为高新技术产业，技术创新是发展的首要因素。企业在通信标准上的参与程度反映了竞争地位，其标准体系中融入了大量的专利技术。通过专利进入标准进而取得行业领先的发展路径在通信行业体现得非常清晰。②案件均涉及标准必要专利的许可，并且专利持有公司均承诺遵从FRAND准则进行许可，保证案例的有效性。③FRAND准则下标准必要专利许可费率确定的关键影响因素可以被识别和归纳；④案例能够保证相应数据和资料获取的公开性与准确性。Eisenhardt认为多案例研究中最合适的选取数量是4～8个[26]，而Yin指出多案例研究合适的案例数量是6～10个[27]。基于上述条件，最终选取苹果与摩托罗拉、微软与摩托罗拉、爱立信与友讯、Innovatio与思科等、华为与IDC、CSIRO(澳大利亚联邦科学与工业研究组织)与思科、金桥科技与苹果、苹果与Core Wireless(简称CW)8个案例。案例基本情况见表1、表2。

表1　案例基本信息

表2　案例简要介绍

资料来源：对案件诉讼判决书、新闻报道等资料进行整理汇总。选取案件多次诉讼判决书中最具有代表性的判决书文本进行编码分析。

2.4变量选取与编码

基于国内外法庭对8个案件的判决书资料主体，运用开放式编码与主轴式编码相结合进行内容分析。开放式编码是指从定性材料中抽离、提炼理论构念及构念之间的关系，提出概念框架模型，是概念化、范畴化的过程，以期达到指认现象、界定概念、发现范畴的目的[29]。开放式编码贴近原始材料，不考虑对研究问题的个人倾向，能够较为客观地呈现资料信息。在具体编码过程中，对案例判决书进行多人独立编码，对每一个案件的判决书内容从原告陈述、被告陈述以及法官判决三个维度进行文本划分与分析，当编码出现分歧时进行协商统一以提高数据分析信度。最终得到8个影响标准必要专利许可定价的编码变量，开放式编码变量见表3。

截止目前，在法庭判例中，参考较多的方法是美国法院形成的乔治亚-太平洋15因素法。该方法假设在侵权开始之时，专利权人与侵权人愿意就专利许可达成协议；在这一假想谈判过程中综合考虑各种影响许可费的因素所达成的许可费就是合理许可费。

在摩托罗拉控告微软案和Innovatio与思科案的判决书中，Robart法官和Holderman法官分别对许可费率的确定给出了具体操作方法——二者均参考了修正后的乔治亚-太平洋15因素法，重点基于标准必要专利对标准和产品的贡献来计算许可费，但是在具体计算时存在差异：Robart法官在确定H.264 标准必要专利组合许可费下限时首先计算了MPEG LA H.264专利池对外许可所获得的总许可费，然后根据摩托罗拉在专利池中的标准必要专利数量，直接利用数量比例原则来配置许可费，得到摩托罗拉收取的许可费应为每件终端产品0.185美分，之后又考虑专利池成员身份价值，得到下限值为0.555美分；在Innovatio案中，法庭拒绝直接使用专利池中的数量比例原则，Holderman法官采用了Leonard提出的Top-Down方法。该方法考虑了专利价值的差异，主要依据Mark Schankerman在1998年的研究结论“前10%的电子专利(非标准必要)贡献了全部电子价值的84%”进行计算，在判决时首先评估了Innovatio的专利具有中到高度的重要性，位于专利价值的前10%区间，然后将芯片制造商单位芯片利润1.8美元的84%作为该区间内专利所应获得许可费的总和(约为1.51美元)，而Innovatio拥有802.11标准中约3 000项标准必要专利中的19项，据此在前10%区间内根据数量比例原则确定许可费的分配，得到许可费为每单位芯片9.56美分，之后又和微软与摩托罗拉、爱立信与友讯案件中的许可费进行了对比，最终认为是公平、合理、无歧视的许可费。

华为与IDC案作为中国“标准必要专利第一案”，在许可费计算方法上较为简单，不够完善，仅仅依据一些影响因素，对比IDC曾经向苹果公司和三星公司收取的许可费便确定了0.019%的许可费率；在CSIRO与思科案中，Davis法官利用乔治亚-太平洋15因素法来决定双方所要求的初始许可费是否合适，逐一考察了不同因素对许可费的影响，最终认为基准许可费无须调整，0.9美元到1.9美元是合理的假设性双边协商结果。

张吉豫对微软与摩托罗拉一案中Robart法官审判思路的解读是将乔治亚-太平洋15因素法的许可考量因素分成了四个类别：专利价值；许可的性质、范围、期限；专利权人的市场策略和与被许可者的竞争关系；类似许可费(市场交易情况)。本文考虑FRAND情境，认为标准制定组织成员能够自觉遵守公平、合理、无歧视的许可原则，不会因企业策略或双方是否存在竞争关系而影响许可价格，因而不考虑第三个类别。

在开放式编码基础上，进一步进行主轴式编码。即通过运用“原因条件—现象—情景—中介条件—互动策略—结果”这一编码范式，将开放式编码得到的变量归结为若干主轴[29]。目的在于发现、建立开放式编码变量之间的内部联系。如许可的性质、范围和许可期限可以整合为一条主轴，即许可特点。许可者之前的许可、其他可对比的许可则是与类似许可进行对比。类似地，较之替代专利技术的价值、对产品的价值解释了专利自身的价值，反映出专利研发投入及相对优势价值；专利对标准的价值体现了专利的贡献价值，有价值的专利技术可促进标准的广泛使用。综上，通过主轴式编码得到4个主范畴：许可特点、对比类似许可、专利自身价值、专利贡献价值，主轴式编码变量见表4。

表4　主轴式编码变量

根据编码结果，可以发现在实际判决中除了考虑专利的自身价值及类似对比等情况，的确考虑了专利技术对标准的贡献这一因素，验证了专利贡献价值的存在。将主轴式编码得到的结果与乔治亚-太平洋15因素法进行比较，可实现匹配，匹配结果见表5。

表5　乔治亚-太平洋15因素与编码分类匹配结果

3　多案例研究

3.1标准必要专利的统计特征分析

对8个典型案例的涉案标准必要专利进行提取，得到77件标准必要专利，利用Thomson Innovation得到DWPI同族专利成员计数和权利要求数，利用Innography得到前向引用数和专利强度等指标数据，之后对每一案件中该指标数据求平均数。涉案标准必要专利的统计指标数据见表6。

表6　涉案标准必要专利的统计指标数据

注：该表中统计指标数据获取时间为2015年4月，且均为求平均处理之后的数据。

专利的前向引用指标可以说明该专利作为被引专利被其他专利所引用的情况。主流理论认为，前向引用数越多的专利相比其他专利拥有更高的经济价值[30-32]。除了华为与IDC案、金桥科技与苹果案所涉及专利的前向引用数较低，其余案件中涉案专利的前向引用数普遍很高，其中CSIRO所持有的标准必要专利US5487069前向引用数最高，达到了130.00，可见标准必要专利自身质量均较高。同族专利数和权利要求数这两个指标可以很好地体现专利持有人的重视程度。同族专利是指基于同一优先权文件，在不同国家或地区，以及地区间专利组织多次申请、多次公布或批准的内容相同或基本相同的一组专利文献。同族专利数越多，代表专利持有人重视程度越高，对于衡量专利价值是一个非常合适的指标[33]。8个案例中，多数平均同族专利数较高，其中IDC所持有的专利指标更是达到了112.86。权利要求数可以表现专利持有人对一项专利权利要求的深度以及战略布局的考虑程度，权利要求数越多，其所要保护的技术创新点越多，在申请时所需支付的专利费用越高。除了金桥科技与苹果，以上案件中权利要求数都在20条以上，处于较多的程度，而在我国国内申请人的发明专利申请中，权利要求数量大于20条的仅占国内申请人样本比例的0.4%[34]。专利强度(patent strength)是Innography独创的专利评价指标，它是每份专利的他引次数、审批时长、保护权项数、诉讼次数等因素的综合量化体现，可以作为专利的重要性依据，强度越高说明该专利在全球范围的影响力越大，最大为10级。以上涉案专利具有专利强度高的特点，爱立信与友讯一案中所涉及的5件标准必要专利的专利强度评分都在90.00以上，平均值达到90.60，位于10级范围。

综上，涉案标准必要专利在前向引用数、同族专利数、权利要求数、专利强度四项指标上表现出明显的统计特征。因而相较于非标准必要专利，可认为标准必要专利具有较高的专利价值，其专利许可定价情况也必将更加复杂。

3.2FRAND准则研究

通过对判决书进行文本内容分析，得到在实际案件判决中对FRAND准则的解读：在苹果与摩托罗拉案件中，Posner法官认为，FRAND要求的目的是，将专利许可者的许可费局限在专利本身的价值，区别于专利被认定为标准必要所带来的附加价值——劫持价值。在微软与摩托罗拉案件中，Robart法官提出了评估FRAND许可的5个基本原则：①FRAND许可费应反映标准制定组织促进标准被广泛采用这一目标；②减少专利劫持的风险；③当其他标准必要专利持有者向实施者索要许可费时，消除许可费堆积的风险；④创造有价值的标准，保障有价值知识产权的持有人能够获得合理的许可费；⑤FRAND许可费应基于其专利技术自身的经济价值，不包含被纳入标准所带来的增值价值。在Innovatio与思科案件中，Holderman法官提出FRAND承诺的3个目的：避免专利劫持；防止许可费堆积；促进发明者持续参与标准设立过程。在爱立信与友讯D-Link案件中，爱立信主张，在FRAND承诺下的标准必要专利许可费与普通案件情境下的许可费率不应有实质性的差别，认为FRAND承诺下标准必要专利的许可费是双方一致协商达成的最终结果，除非有证据表明构成了专利劫持或者许可费堆积，否则FRAND承诺不应当对标准必要专利许可强加额外的限制。在其余案件中也提出了类似的FRAND准则或目的的描述。

结合已有文献中学者对FRAND准则的研究与实际判例中对FRAND准则的阐述，可识别出FRAND准则的三个核心内涵：

第一，许可费与类似许可的许可费接近；第二，限制专利持有人利用进入标准所带来的地位收取高额许可费，避免专利劫持和专利许可费堆积现象的发生；第三，保证对专利持有者的激励，调动他们的积极性，从而向标准贡献先进的专利技术。其中，第一个原则满足了无歧视，第二、第三个原则满足了公平与合理。本文认为，满足这3个具体原则即是符合FRAND准则的许可。

3.3FRAND许可定价的影响因素

针对编码分析所得变量，即标准必要专利许可定价的影响因素，对法庭判决时双方起争议或者法庭重点阐述的影响因素用√表示，对于判决书中可能出现的影响因素考量但是双方未产生争议并且法庭也未加重点阐述的文本，在编码时不进行录入。标准必要专利许可定价的影响因素统计结果见表7。下面对各变量分别进行详细解释。

3.3.1许可特点

在实际法庭判例中对许可特点产生的争议并不多。华为与IDC、爱立信与友讯以及CSIRO与思科这3个案件涉及许可范围之争。其中，华为认为只要求IDC在中国范围内进行标准必要专利的授权许可，而非全球范围，因此不适用高额许可费。在爱立信与友讯一案中，友讯认为爱立信所提出的可对比许可的许可范围不同，有些是全球范围的，因此不应接受爱立信提出的每单位0.5美元的许可费。在CSIRO与思科案中，法庭也考虑到了该许可是全球范围内的许可。对于许可性质，主要涉及是独占许可还是非独占许可，在FRAND准则下，以上各个案件中都是采取非独占的多方许可，因此关于许可的性质并无太多争执。许可期限一般也都是在专利的有效期内。双方协议在许可期内以固定许可费或者许可费率的方式进行许可，多数案件的判决书中未特别提出。

3.3.2对比类似许可

许可者之前的许可：华为与IDC、爱立信与友讯、微软与摩托罗拉、CSIRO与思科、Innovatio与思科、金桥科技与苹果这6个案件均直接涉及对比许可者之前许可。在华为与IDC案中，华为认为，IDC拟向华为收取的专利许可费远远高于苹果公司与三星公司，其许可给苹果和三星公司的费率分别为0.0187%和0.19%，对华为则提出了2%的高额许可费率。法庭通过该对比认为IDC确实存在歧视性许可定价，最终判定许可费率应为0.019%。在爱立信与友讯一案中，爱立信希望参照之前的许可给予友讯每单位0.5美元的许可报价，并认为对Buffalo、RIM等第三方使用者的许可都是高度相关的，可以决定爱立信802.11n标准必要专利组合的价值，而友讯认为这些许可是非可对比许可。最终法庭认为这些许可都是在FRAND义务的框架下达成的，具有可对比性。在微软与摩托罗拉案中，摩托罗拉提出了3个摩托罗拉作为许可者所进行的许可(RIM许可、VTech许可与Symbol许可)作为对比，但法庭均没有认可。在确定许可费率和许可范围时微软提出了H.264和802.11两个标准必要专利池作为对比，Robart法官认为这可以为摩托罗拉标准必要专利的FRAND许可费率提供一个很好的参考指标。在Innovatio与思科案件中，法庭首先考察了Innovatio对Broadcom的许可，之后Innovatio提出了4个以终端产品价格作为许可费计算基础的许可，但法庭认为这些许可对于在FRAND许可背景下许可费的确定不合适。思科也提出了要对比Via专利池*Via专利池即Via patent pool，2003年10月成立，在符合FRAND费率的条件下许可802.11标准。Via专利池会评估声称为802.11标准必要专利的必要性，然后将所有专利以固定许可费率许可。按照数量比例原则进行许可，但是法庭认为Innovatio的专利对标准具有中到高度的价值，而Via专利池适用于确定低价值专利的FRAND费率，因此不是一个合适的可对比许可。此外，思科还提出了一些非FRAND许可，法庭均没有认可。CSIRO与思科案中，思科提出CSIRO所收取的许可费不能超过CSIRO和Radiata之前达成的技术许可协议中的许可费。在金桥科技与苹果案中金桥科技的专家证人也考察了US6075793专利之前的许可状况。

其他可对比的许可：微软与摩托罗拉、Innovatio与思科、华为与IDC、金桥科技与苹果案件均考虑了其他可对比许可。如在华为与IDC判决书中针对2%的许可费率考虑了：“爱立信声称其为了手机支付的LTE的许可费大约为1.5%。摩托罗拉希望其在LTE系统和设备(包括手机)上的标准必要专利许可费率大约为2.25%。诺基亚声称其作为仅使用LTE无线通信标准的设备，许可费率的范围大约为其终端用户设备售价的1.5%。”

3.3.3专利自身价值

专利自身价值需要考虑技术因素(如技术复制难度)、成本因素(如发明成本、维护成本等)、风险因素(法律风险、市场风险、政治风险)等，在实际判决识别出的8个因素中，可用较之替代专利技术的价值和专利对产品的价值来衡量。

较之替代专利技术的价值：在Innovatio与思科等公司的案件中，双方在法庭如何评估潜在的替代选择时有着截然不同的观点。第一，法庭是否应该只考虑专利技术而非免费可得的技术作为替代选择。法庭最终认为会考虑专利技术的替代选择，但是在假设性双边协商中，专利技术与公知领域技术在作为替代选择时对许可费的降低程度不同。第二，在标准采纳时所提出的公开可知的替代选择是否能够对标准制定组织IEEE可用。法庭最终表示只会认可那些在标准制定过程中当决定是否有可以进入标准的替代技术时被标准制定组织所考虑的替代技术；在微软与摩托罗拉案件以及Innovatio与思科案件中，微软和思科均提出计算增量价值的方法，即考虑标准被采纳前该专利技术较之替代专利的增量价值，但是这一方法在现实中应用存在很大缺陷，计算某专利对涵盖多专利标准的边际贡献十分复杂，并且从标准中取出一项专利再纳入另一项专利会产生其他的变化。因此，在以上案例中，法庭最后均拒绝了直接参考该因素来确定许可费。

专利对产品的价值：除了考量专利对产品的重要性及专利在整个专利组合中的价值，该因素在实际判决中的争议还体现在许可费计算基础，是按照整机收取还是按照最小可售功能单元，比如微软与摩托罗拉、爱立信与友讯、Innovatio与思科、CSIRO与思科、金桥科技与苹果案件。在微软与摩托罗拉案中，法官最后将专利涉及的零组件作为计费基础。在Innovatio与思科案中，法庭认可了思科公司专家证人Leonard的Top-Down方法：根据芯片均价为14.85美元和芯片制造商每个Wi-Fi芯片边际利润为12.1%，得出芯片利润为1.80美元，进而计算出Innovatio所应收取的许可费。金桥科技的专家证人提出了以苹果产品售价的0.05%～0.07%作为许可费，但是法庭认为这没有区分被诉侵权产品中的专利特征和非专利特征的价值。以上案件最终均采用最小可售功能单元作为许可费计算基础，而Davis法官拒绝了思科提出的基于芯片价格计算许可费的赔偿额模型。法庭认为，尽管CSIRO所持有专利的创造性是在无线芯片的物理层实现的，但CSIRO的专利是技术的结合，很大程度地解决了室内无线数据传输的多通道问题，因此不能以物理上实施该创意的硅片中的一小部分作为计算基础。爱立信提出从每单位终端产品价值提取0.5美元作为许可费，而友讯认为Wi-Fi芯片是最小可售单元，爱立信违反了整体市场价值原则。法庭认为，爱立信的许可费基础并非终端产品的价值，而是被诉专利对终端产品贡献的市场价值，否认了友讯的观点。

3.3.4专利贡献价值

专利对标准的价值：基本所有的案件均考虑了该因素。苹果与摩托罗拉案件中，摩托罗拉的专家证人曾提出US6359898专利的许可费上限应为专利组合整体许可费的40%到50%，Posner法官提出使用数量比例原则进行许可费分配，但是摩托罗拉公司没有同意；微软与摩托罗拉案件中，法庭考察了摩托罗拉16件H.264标准专利组合和11件802.11标准专利组合对各自标准的价值。爱立信的专家证人曾提出涉案的5件专利组合至少构成了爱立信802.11专利组合价值的一半；Innovatio与思科的案件中，法庭考察了Innovatio所持有的频道共享专利族、多功能收发器专利族和休眠功能专利族共19件标准必要专利对802.11标准的重要性，认为它们都具有中到高度的重要性；在苹果与CW案件中，双方均认为陪审团要首先将标准和产品中所反映的专利化特征与非专利化特征区别开来，将归于专利化特征的价值作为许可费基础。华为与IDC案件中考虑了IDC拥有无线通信领域2G、3G、4G标准的必要专利，但并未对具体价值予以考量及估算。

3.4FRAND许可的定价路径

根据上述对FRAND许可影响因素的分析，本研究识别出标准必要专利FRAND许可的定价路径，如图1所示：考察许可特点→考察专利自身价值→考察专利贡献价值→对比类似许可，最终确定FRAND许可费。

对于许可性质、范围和期限等许可特点因素容易考察。多案例分析结果也验证了在实际判决中案件双方在该处争议不大，因此在确定许可费时先考察这类因素。之后，可参考影响可对比性的因素，如果存在合适的类似许可，直接根据可对比许可进行许可费的确定。与此同时，可考察专利的价值，分别考虑专利自身价值及对标准的贡献价值，其中自身价值可关注专利相较于替代技术的价值以及专利技术对产品的贡献，需要关注许可费计算基础的差异。而专利对标准的价值贡献可以按照数量比例原则、Top-Down等方法进行确定。

图1　标准必要专利FRAND许可的定价路径Fig.1　Pricing path of FRAND licensing of SEPs

4　结　论

4.1理论贡献

本文选取8个通信领域关于标准必要专利的典型案件进行多案例研究，通过专利文献计量分析，验证了标准必要专利具有较为显著的统计特征。研究对于高价值标准必要专利的合理许可问题具有重要意义，有助于规范专利许可流程，真正做到在鼓励创新与促进标准推广之间取得平衡。

本研究的理论贡献体现在三个方面。

第一，关于标准必要专利及其统计特征。在当前关于标准必要专利的“必要性”研究中，一些学者排除了“商业必要性”，但从8个案例的研究可以看出，诉讼的标准必要专利往往是以专利组合的方式呈现的，商业必要也是专利实施者不可逾越的关隘。故标准必要专利应当是“技术必要+法律必要+商业必要”。而且可以看出，标准必要专利的统计特征明显，拥有较多的前向引用、较多的权利要求数量和较多的同族专利数量，涉诉的标准必要专利都具有较大的专利强度值。

第二，相对于较为抽象的公平、合理、无歧视准则，本研究通过对国内外法庭相关案件判决书的内容分析明晰了FRAND准则的三个核心内涵，即：许可费与类似许可的许可费接近；限制专利持有人利用进入标准所带来的地位收取高额许可费，避免专利劫持和专利许可费堆积现象的发生；保证对专利持有者的激励，调动他们的积极性，从而向标准贡献先进的专利技术。

第三，与以往研究相比，本文提出许可费结构并非只存在专利自身价值和标准垄断价值两个层级，专利对于标准的贡献也会影响最终许可费结果，标准必要专利的FRAND许可定价应该考虑“专利贡献价值”。在FRAND许可定价时，应当细化许可费结构，许可时将增值价值中源于专利对标准合理贡献的那部分予以考量，对源于标准垄断、专利劫持的增值价值部分予以规避。此外，研究提出了标准必要专利的FRAND许可定价路径。

4.2实践意义

尽管中国、美国法律分属于大陆法系与英美法系，但法系之间的差别主要体现在法律渊源、法律分类和诉讼制度等方面。本文所关注的是标准必要专利的FRAND许可定价的主要影响因素和许可定价方法，故国外案例具有一定的借鉴意义，研究结论具有普遍适用性，可以为政府、法院以及相关企业提供决策参考与借鉴。

对政府等公共部门来说，在打击专利滥用现象的同时需关注标准必要专利许可费下降的趋势，注意防止挫伤企业开展技术创新的积极性。根据本文对判决书的分析结果，除了苹果与摩托罗拉案件中法庭驳回双方请求、苹果与CW案件和金桥科技与苹果案件没有判定侵权外，其余案件的判决结果许可费均有大幅下调。虽然这种趋势有利于促进标准的广泛实施、激励持有者贡献先进专利技术，从而建立起有价值的标准，但要警惕专利反劫持的倾向[35]。

对法院来说，本文对传统引用较多的方法——乔治亚-太平洋15因素法——进行了进一步简化，归纳出四类主要影响因素，在进行司法判决时可遵循清晰的脉络进行分析，有利于做出公正的判决，平衡个体利益与公共利益。

对于企业尤其是中国企业来说，本研究给出了现有典型案例中的许可费确定方法，并具体呈现了影响定价的4类、8种具体指标，在收到专利持有人许可要约时，企业可以聘请技术和商业领域专家对上述因素进行评估，在此基础上制定许可谈判策略，改变许可过程中谈判地位不平等的现状。

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FRAND Licensing Pricing of Standard-essential Patents:Multi-case Study Based on Judgments

ZHANG Jun-yan1,2, JIN Peng-xiao1, YANG Zu-guo3, WANG Di1

(1.College of Management and Economics, Tianjin University;2.Research Center for National Property Strategy Implementation, Tianjin University;3.Information Service and Research Center of Library, Tianjin University, Tianjin 300072, China)

The FRAND (fair, reasonable and non-discriminatory) licensing of the standard-essential patents is a frontier issue of both academia and industry. The research focuses on eight typical cases about standard-essential patents in the communications world, using multi-case study, patent-bibliometric analysis method and content analysis method based on the litigation judgments, identifies the SEPs and their statistical characteristics, and clarifies the core connotation and main factors influencing the FRAND licensing. This research further proposes that the reasonable licensing shall measure “contribution value” of standard-essential patents and points out the pricing path of licensing. The results can provide reference for the governments, courts, companies and other organizations.

standard-essential patents (SEPs); FRAND; patent licensing; multi-case study

2016-04-13

国家自然科学基金项目“标准必要专利的形成机理及其FRAND许可定价研究”(71572127)；国家知识产权战略实施研究基地2016年度专项研究项目“标准必要专利的许可政策和停止侵权适用原则研究”(ZX160401)

张俊艳，女，河北保定人，天津大学管理与经济学部副教授，研究方向为知识产权运营、创业教育、系统评价；靳鹏霄，男，河南焦作人，天津大学管理与经济学部硕士研究生，研究方向为知识产权运营；杨祖国，男，天津市人，天津大学图书馆情报服务与研究中心副研究馆员，研究方向为科学计量，情报分析。王迪，女，山西太原人，天津大学管理与经济学部硕士研究生，研究方向为知识产权运营。

F593

A

10.7511/JMCS20160505