吴律师信箱

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个人独资企业被转让也必须支付此前拖欠的工资

吴律师：

2015年1月，赖某投资、登记、开办了一家个人独资公司，我们则被招聘为公司员工。由于经营不善等种种原因，仅过了半年，公司便步入困境，并因此欠下我们共计13万余元的工资。鉴于半个月前，赖某悄悄将公司转让给了黄某并去向不明，我们不得不要求黄某受让后的公司支付被拖欠的工资。可黄某认为，其已向工商行政管理部门申请变更自己为投资人且获得批准，意味着原有公司已经消灭和新的公司已经产生，而我们被拖欠的工资，发生在公司原投资人赖某转让前，故我们无权向现在的公司索要。请问：该说法对吗？

读者：甘凤玲等11人

甘凤玲等读者：

虽然公司为个人独资企业且已经被转让，但你们仍然有权要求公司支付被拖欠的工资。

一方面，投资人的变更并不等于个人独资企业的消灭或新生。虽然《个人独资企业法》第十七条规定：“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。”但《个人独资企业登记管理办法》第十七条指出：“个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记。”即尽管个人独资企业为“独资”，是由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，可是，鉴于其同样具有独立的民事主体资格，开展经营活动时仍必须以企业的名义进行，且由企业独立享有权利、承担义务，而不是以投资者个人的名义开展活动，也不是由投资者享有权利、承担义务，决定了个人独资企业的转让，仅仅属于企业存续期间投资人的改变，而不是原企业的消灭、新企业的产生。与之对应，黄某自然不能因为工商管理部门已经变更投资人，而认为其受让后的公司便不是原来的公司。另一方面，个人独资企业被转让后，必须承袭原来的债务。既然个人独资企业的转让只是企业内部投资人的调整，不等于企业本身的属性随之发生了改变，也就意味着转让后的企业当然地享有原有的一切权利。而根据权利与义务相一致的原则，转让后的企业自然也必须承担相应的义务。结合本案，黄某受让后的公司同样不能只享有权利而拒绝承担义务，也不能对权利义务根据自己的主观意愿自行取舍。即其只能先行清偿你们被拖欠的工资，再根据公司转让合同向赖某追偿。

吴律师

银行卡被盗刷，持卡人该怎样保留诉讼索赔证据

吴律师：

三个月前，我在出差途中，突然收到一条银行系统发来的手机提示短信，其中显示，我凭密码交易的银行卡账户被转账和取款计7.3万余元。我立即预感到自己的银行卡被盗刷，并立刻拨打了挂失和报警电话。三天后，我到银行索要赔偿，但却遭到拒绝，理由是我不能提供证据证明当时自己不在取款操作现场，加之因取款操作现场的操作人蒙面而无法确定真实身份，也就意味着很有可能操作人是我自己，或者与我本人有着直接关联，即不能确定银行卡被盗刷的事实。我提起诉讼后，法院也同样以我无法举证为由，驳回了我的诉讼请求。请问：法院的判决对吗？

读者：杨婷娟

杨婷娟读者：

法院的判决并无不当。

首先，你具有证明银行卡被盗刷的举证责任。法院在审理银行卡被盗刷案件中，无疑必须查明银行卡账户被转账和取款时，持卡人是否在现场、其所持卡是否为真卡，审查银行卡信息或密码泄露的原因等，以确定究竟是否存在被盗刷的基本事实。而《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也指出：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即你基于自己的银行卡被盗刷而要求银行承担赔偿责任，就必须提供证据证明被盗刷的事实存在。正因为你不能提供证据充分证明，自然也就只能“承担不利后果”。其次，银行卡被盗刷的证据保留措施。一方面，在发现自己的银行卡被盗刷之后，应该马上通知银行并办理挂失，向银行询问盗刷的方式、时间、地点、交易对方账户信息以及离自己最近的ATM机位置。必要时，还可记下客服人员的号码，以便在诉讼中核实；另一方面，应迅速到附近的ATM机操作银行卡，由于此前已经办理挂失，ATM机会作吞卡处理。持卡人应保留好凭条，以便在第一时间证明自己和真的银行卡均不在盗刷现场，银行卡已被他人伪造并盗刷；再一方面，应及时口头向公安机关报警，告知盗刷金额、方式、时间、地点以及交易对方的账户信息，并按照公安机关的要求，到银行打印账户明细，携银行卡、身份证等到公安机关办理报警书面登记手续。

吴律师

销售商私改汽车型号，购车人能否索要三倍赔偿

吴律师：

半年前，我花费50余万元，在一家汽车销售公司购买了一辆大货车，用于从事货物运输。因该车经常出现故障，且经公司指定的定点服务站多次维修，一直不能彻底解决，甚至还被迫停运，我即对该车的质量产生了怀疑，并悄悄找人进行了检测。结论是该车已被私自改变车辆型号。而面对该结论，汽车销售公司也承认系其所为。可当我以公司之举构成欺诈为由，起诉要求法院判决公司给予三倍赔偿后，却被法院驳回诉讼请求，而只让公司退回购车款、赔偿我的停运等损失。请问：这是为什么？

读者：肖水秀

肖水秀读者：

虽然公司之举确实构成欺诈，但法院的判决并无不当。

一方面，本案不适用三倍的惩罚性赔偿。虽然《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”但其第二条同样规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”即能够享受三倍赔偿的主体只能是“消费者”，且消费者购买的目的是在于“生活消费需要”。而《消费者使用说明总则》中规定：“消费者——为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”正因为你购车只是从事货物运输即营运牟利，属于生产消费，而非出于生活需要，决定了你并不属于“消费者”概念所指的对象，对出现的纠纷自然也就不能为《消费者权益保护法》所调整。另一方面，公司应承担普通赔偿责任。公司无需三倍赔偿，并不等于其无需担责。因为《民法通则》第五十八条第（三）项、第六十一条第一款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”，民事行为无效。“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失……”《合同法》第五十四条第二款、第五十八条也指出：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……”即只要公司的行为构成欺诈，便必须承担退回购车款、赔偿停运等损失的民事责任。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”正因为公司通过私自改变车辆型号，诱使你因为上当受骗而购车，决定了公司难辞其咎。

吴律师

单位发放年终奖虽有自主权也不能随意“因人而异”

吴律师：

我所在公司的相关方案中明确规定了员工年终奖的发放条件和标准。经公司组织对每位员工进行2015年年终绩效考核，我也在可以享受年终奖的人员之列。可由于我曾在工作中得罪了个别领导，公司借口我虽然完全满足发放条件，但鉴于发放年终奖属于公司的自治内容，是公司对员工的额外奖励，故公司仍有权根据实际情况区别对待，我也无权要求与其他员工“同工同酬”，随即便一再拒绝向我发放年终奖。请问：公司真的可以随心所欲地因人而异吗？

读者：兰萍萍

兰萍萍读者：

公司的理由不能成立，其不得随心所欲地拒绝向你发放年终奖。

一方面，年终奖属于工资的组成部分。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条和第七条分别规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”“奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：（一）生产奖；（二）节约奖；（三）劳动竞赛奖；（四）机关、事业单位的奖励工资；（五）其他奖金。”《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第二条也指出：“（一）生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等。（二）节约奖包括各种动力、燃料、原材料等节约奖。（三）劳动竞赛奖包括发给劳动模范、先进个人的各种奖金和实物奖励。（四）其他奖金包括从兼课酬金和业余医疗卫生服务收入提成中支付的奖金等。”即虽然发放年终奖，的确不是用人单位的法定义务，用人单位也可以在综合考量其年度效益及员工年度表现基础上，自主决定发放与否并设计相应的具体发放方案，但是，如果用人单位决定发放年终奖并制定了发放方案，则该年终奖则因属于工资的范畴，自然必须按照法律对工资的要求来发放。另一方面，公司必须向你发放年终奖。《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。正因为本案公司组织的年终绩效考核结果，表明你在可以获取年终奖之列，决定了公司不得再行借口自主、自治而对你“另眼相看”。

吴律师

大学生找工作被骗为了生存小偷小摸也会构成犯罪

吴律师：

因为家境贫寒，我儿子考上大学后，家中为供其上学，已是负债累累。三个月前，由于毕业在即，我儿子也像其他同学一样，利用课余时间提前外出寻找工作。岂料，不仅工作没有找到，还被“黑中介”骗了仅有的几百元生活费。为了不给贫困的家里增添麻烦，更是为了生存，我儿子决定自行解决，铤而走险地想到了“偷”。虽然第一次在一家商场盗窃5袋方便面，便被公安机关给予了警告，但随即又因饥寒交迫，在一周时间里，先后五次在另一家商场盗窃了价值700余元的食品和生活用品。令我无法接受的是，我儿子竟然因此于近日被法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。我儿子只是因为钱财被骗，为了生存才小偷小摸，且总金额只有700余元，怎么会构成犯罪呢？

读者：曾芸芳

曾芸芳读者：

虽然事出有因、数额不大，但你儿子确已构成盗窃罪。

《刑法修正案（八）》第三十九条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”即只要是以非法占有为目的，实施了盗窃行为，且有“数额较大”以上或“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”情形之一，便构成该罪。与之对应，你儿子的行为恰恰具备了该罪的构成要件：一方面，你儿子虽然被“黑中介”所骗，陷入了生存困境，但其只能通过正当、合法的方式来解决，并不能因此享有占有他人财产的权利，使盗窃商场财物的行为合法化，即同样不能改变其行为，具有非法占有他人财产的性质。另一方面，虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”表面看来，你儿子的涉案金额不足千元，并不在追诉之列，但这并非绝对，因为其第二条第（二）项和第三条还分别规定：“一年内曾因盗窃受过行政处罚的”，“数额较大”标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定；“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。”也就是说，因为你儿子曾受到过治安警告处罚，故尽管其盗窃财物的价值只有700余元，但如果按1000元减半计算，也属“数额较大”；且你儿子在数天时间里，行窃6次，当属“多次”。

吴律师

员工离职后单位发布“脱离关系”公告是否侵权

吴律师：

我原来是一家公司的业务员，主要负责对外签订购销合同并收取货款。一个月前，我因为与公司的劳动合同已经到期，公司又不愿意和我续订劳动合同而离职后，公司即通过报刊、电视台、网络等，向社会发布我已与公司不存在劳动关系，以后我的一切行为均与公司无关的公告，甚至还向我原来联系过的单位或个人寄送了内容相似的告知书。由此导致有些人对我产生了不自然的感觉，我自己也有些不太自在。请问：公司之举是否侵犯我的名誉权？

读者：赵晓倩

赵晓倩读者：

公司的行为并不构成侵犯名誉权。

名誉权是公民、法人依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的一项权利。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。以书面或者口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”与之对应，在本案不属于侮辱或者诽谤、公布或者宣扬隐私、新闻报道失实的情况下，判断公司的行为究竟是否侵犯你的名誉权，无疑必须从违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个方面来考量。而结论是否定的：一方面，公司的行为并不违法。即目前我国法律中，并没有用人单位与员工解除劳动合同后，禁止向社会发布相关消息的强制性规定；另一方面，你并没有因此遭受损害。即尽管有人感觉不自然，你自己亦有些不自在，但这并不是财产损失，也还没有达到精神损失的程度，至少不在法定的必须承担相关责任的“严重”之列；再一方面，既然不存在违法行为和损害结果，自然也就没有“违法行为”与“损害结果”的因果关系一说；最后，公司向社会发布与你“脱离关系”、你的“一切行为均与公司无关”的公告，乃至向你原来联系过的单位或个人寄送内容相似的告知书，是基于你曾具有对外签订购销合同并收取货款等职责的特殊身份，其目的无非在于告知、告诫有关人员，你不再代表公司行使原有职责，从而避免不必要的往来或误会，并不希望或者放任你名誉损害的发生，也不存在对你的名誉损害疏忽大意或者轻信可以避免。

吴律师

劳资双方同意员工工资也不得低于最低工资标准

吴律师：

我入职一家公司时，因此前一直没有找到合适的工作，而身上积蓄即将告罄，为先就业再择业，也为解决温饱问题，虽明知公司提出的月工资标准低于当地最低工资标准，但也不得不答应。时至近日，由于觉得自己实在太亏，我曾要求公司增加工资，但公司表示，我的工资是彼此协商的结果，也已写入劳动合同，尽管低了点，但鉴于双方都有履行劳动合同的义务，故只能等劳动合同到期后，续签劳动合同时再给我涨工资。请问：公司的理由成立吗？

读者：赵小薇

赵小薇读者：

公司的理由不能成立，你有权要求补发和增发工资。

一方面，本案月薪低于最低工资标准的约定无效。《劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《最低工资规定》第十二条则规定得更为明确：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”即保证劳动者的工资不低于当地最低工资标准是每一个用人单位强制性的法定义务，一切用人单位都不得以任何形式、任何理由，将劳动者的工资压缩在当地最低工资标准之内。结合本案，虽然在签订劳动合同时，经公司提出，你也已经同意，但因约定的工资低于当地最低工资标准，决定了公司的行为同样属于违反上述强制性规定。而《劳动合同法》第二十六条第（三）项规定，“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效。也就是说，相关约定从一开始时起，便对你没有法律约束力，也不能成为公司的依据或借口。另一方面，公司必须向你补发、增发工资。因为《劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”在本单位没有相同或者相近岗位的情况下，则应当按照不低于当地最低工资标准发放。再一方面，你有权向有关部门请求救济。《劳动法》第八十九条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”即如果公司固执己见，你可以向劳动行政部门投诉，请求其责令公司补发乃至赔偿损失。

（本栏目稿件由：李倩、廖春梅、颜梅生、颜东岳等人提供）