建设施工合同约定对工程造价鉴定的影响

王美英

摘要：近年来，随着市场主体经济关系越来越复杂，工程造价纠纷也不断增加，特别是工程造价强调由市场竞争形成建筑工程施工发包与承包价，建设施工合同约定对工程造价鉴定的合法性、独立性、公正性和客观性影响的重要性进一步提高。

关键词：工程造价;鉴定;约定

一、工程造价鉴定的概念和原则

（一）工程造价鉴定的概念

所谓工程造价鉴定是指工程造价咨询企业授受国家、政府等有权机关或机构的委托，对纠纷项目的工程造价以及由此延伸而引起的经济问题，依据其建设工程造价方面的专门知识和技能进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

（二）工程造价鉴定的原则

1.合法性原则

合法性原则是指建设工程造价鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规、规章的规定，这一原则是评判鉴定过程与鉴定结论是否具备证据效力的前提。在立法和鉴定过程中主要体现为：鉴定活动主体合法，鉴定资料合法，鉴定程序合法，鉴定范围、方法与标准合法，鉴定意见书合法。

2.独立性原则

独立性原则是指鉴定活动必须独立、中立进行，以保障鉴定结论的客观性、科学性、公正性。从本质上讲，鉴定活动是鉴定受托人提供证据的活动，而鉴定受托人的鉴定活动坚持独立性原则是基于科学技术自身的特殊性和鉴定结论的证据要求，鉴定活动的独立性原则主要体现在五个方面：鉴定机构组织独立，鉴定人员工作独立，鉴定机构之间独立，鉴定人员的鉴定操作技术独立，正确理解和处理鉴定活动坚持独立性原则与依法接受法律监督之间的关系。

（三）公开性原则

公正性原则是指立场公正、行为公正、程序公正、方法公正、鉴定意见实体公正。公正性原则是鉴定结论意见和鉴定活动的服务对象—诉讼、仲裁、调解活动所追求的目的之一。鉴定公正性原则体现在以下方面：鉴定立场公正，鉴定行为公正，鉴定程序公正，鉴定方法公正，鉴定实体公正。

（四）客观性原则

客观性原则是指鉴定意见要以客观性和科学性为前提。鉴定是鉴定人员运用科学技术或者专门知识对纠纷涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

二、建设施工合同约定对工程造价鉴定的影响

（一）当合同约定有效时的工程造价鉴定的影响

在鉴定项目合同约定有效的情况下，鉴定应采用当事人合同约定的计价方法。除非合同纠纷各方另行达成一致约定，否则不得采用不符合原合同约定的计价方法作出鉴定意见，也不得修改原合同计价条件而作出鉴定意见。

（二）当合同约定有分歧时工程造价鉴定的影响

纠纷项目的合同、工程量清单、洽商、变更、索赔、工程报价单或结算书等相关文件往往存在瑕疵，影响有效性的原因十分复杂，《建设工程造价鉴定规程》规定：纠纷各利益方对国家计价规定的理解有分歧时，应共同提请国家有权机关解释，鉴定人员不应越权解释并用于鉴定，当其解释仍然不能解决分歧时，应将纠纷方分歧及国家机构的解释提请鉴定委托人鉴别和判断，当鉴定委托人要求鉴定方作出鉴别和判断时，鉴定方才可作出鉴别和判断。而对合同约定的理解有分歧或合同约定本身有缺陷、事实不清、依据不足时，应提请鉴定委托人决定。如果鉴定委托人没有要求鉴定方作出鉴别和判断，鉴定方不应主动作出鉴别和判断，应采用鉴定委托人作出的鉴别和判断，记录入鉴定说明中并据此作出鉴定;如果鉴定委托人要求鉴定方自行作出鉴别和判断，鉴定方可依据建设科学技术和造价、经济专门知识，对指定项目进行鉴别和判断，并据此提供鉴定意见。

（三）当按合同无法计价时工程造价鉴定的影响

如果当事人纠纷项目的合同出现如下情况，鉴定受托人可以事实为依据，根据国家法律、法规、规章和规范性文件、有权机关发布的标准和本规程有关规定，独立选择适用的计价依据和方法形成鉴定意见，选择计价依据和方法的理由应在成果文件中表述：

1.合同无效;

2.合同对计价依据和方法约定不明;

3.合同约定的计价依据和方法无法对纠纷部分进行鉴定。

（四）各种合同性文件效力的认定

鉴定机构在开展鉴定工作之前应首先确定合同性文件的解释程序。

在遵守国家法律、法规及规范，纠纷项目各个合同性文件合法、有效及具有优先解释顺序约定的前提下，对合同约定了优先解释顺序的项目，按照其约定的优先解释顺序开展鉴定。对合同没有约定优先解释顺序的项目，鉴定机构宜提请鉴定委托人指定优先解释顺序，鉴定委托人要求受托人确定合同优先解释顺序的，宜选择如下优先解释顺序：

1.合同协议书;

2.中标通知书;

3.投标书及其附件;

4.合同专用条款;

5.合同通用条款;

6.标准、规范及有关技术文件;

7.图纸;

8.工程量清单;

9.工程报价单或预算书;

当上述文件不全时，其顺序依然有效。

在合同履行中，当事人有关工程的洽商、变更、索赔等书面协议或文件的解释顺序按时间排序，后立的文件优先于先立的文件。

《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。” 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部令第16号）第三条规定：建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。由此可见，建设施工合同约定是工程造价鉴定的基础，是工程造价实施鉴定的主要依据，应当按照合同的约定坚持合法性、独立性、公正性和客观性原则，将工程造价的鉴定过程和结论合法化、公平化。