马怀德：“法治天下”的谏言者

席志刚

马怀德，中国政法大学副校长兼法治政府研究院院长。他著作等身，头衔众多，是行政法学界多项纪录的保持者。在罗豪才、应松年等法学大家逐渐淡出后，他无疑是当今中国法学界最活跃、最受关注的学者之一。

他以“法治天下”的士子情怀思考当下中国依法治国的实现路径，试图以法治学术思想影响中国的法治进程。他与政府走得很近，同时希望站在人民的立场，推动法治政府早日建成。

治学

马怀德，1965年出生在青海省西宁市一个普通工人家庭，1984年考入北京大学法律系。

上世纪80年代，在这个苦寒的西北省区，子承父业、进工厂当工人是普通工人家庭子女的首选，考大学则是很奢侈的想法。马怀德并不认为自己天资聪慧，之所以能成为“天之骄子”，是源于改变命运的勤奋、执着与努力。

“我只是比同龄人幸运了一点点。”马怀德告诉《中国新闻周刊》，如果说当初是偶然与法律结缘的话，那么北大四年的学习生活真正培养了他对法律的浓厚兴趣。

80年代的中国，司法体系尚处重整阶段。用他的话说，长期的人治传统造就了人治思维，社会对法治相当陌生，根本谈不上普及法治观念，行政法学对当时的中国而言，还只是学界的概念。

对行政法的兴趣，首先得益于北大龚祥瑞、罗豪才等教授对他的引导，他们精彩的讲课深深吸引了他。当时正逢政治体制改革讨论时期，人们关注的公务员制度、监察制度等都与行政法有关，行政法作为新兴学科展现出光明的前景。

宽松的学术环境和对依法治国的向往，令这个青年人按耐不住，迫不及待地想加入到这场改革中。恰好此时，中国政法大学的应松年教授正在招收行政法专业的研究生。1988年，北京大学法律系本科毕业后，马怀德考上中国政法大学硕士研究生，师从应松年教授，专攻行政法学。

应松年教授当时在行政法学研究领域已颇负盛名，在应松年的指引下，马怀德对行政法的兴趣愈加浓厚。他认为，当时选择这一领域作为主要研究方向，这既源于经纶济世的中国知识分子的士子情怀，也源于对国家政治昌明的信心。

从1989年起，他开始在法学杂志上发表文章，同时还参加了许多重要科研课题的研究工作，才24岁就担任了《行政行为法》副主编。这本书至今仍然对行政法学界有着很深的影响。

1990年他考上陈光中教授的博士生，1993年成为新中国培养的首位行政诉讼法学博士，并以博士论文《国家赔偿的理论与实务》崭露头角。

博士毕业后，马怀德留校任教了。他以扎实的学术水平和教学能力很快赢得了学界认可，33岁时被聘为教授，35岁已是博导。

马怀德说，自己很享受教学工作。多年来，他直接指导了硕士研究生60余名、博士研究生27名，这些人中相当一部分已经成为享誉学界的青年才俊或实务部门的业务骨干。

自1995年始至2001年，他先后赴美国波士顿大学、澳大利亚悉尼大学、墨尔本大学、美国耶鲁大学访学进修。他认为，行政法在国内的基础比较薄弱，因而要开阔视野，找到中外差异，借鉴国外好的做法。

几次国际访学考察交流下来，特别是对实际运行成效的观察，使他对中国和西方国家的法治状况有了切身了解。他承认，就法治的基础条件而言，中国全社会的法律意识和法治观念还远没有达到西方法治发达国家的水准。

他深刻认识到，法治进步需要一个过程，不单是政府，增强全社会法治意识与普遍尊重法律的观念不是一时之功。他开始研究中国现实国情，学术更注重当下的法治人文关怀。

他认为，中国传统的“人治”思维惯性裹挟着政府，权力任性而为已经成为造成社会矛盾的一个重要原因。他致力于行政法制度建构的研究，试图为控制公权力、保障私权利、防止权力滥用和官员腐败找到制度的良方。

实务

敏锐的问题意识和强烈的现实关怀是马怀德治学的特点，他的研究关注当下现象，力图挖掘其隐含的趋势，并作出有前瞻性的回应。大量的创见，影响着立法。

在他读博士期间，《行政诉讼法》刚刚实施，国家开始考虑起草《国家赔偿法》作为《行政诉讼法》的配套法。全国人大法工委成立了行政立法研究小组，江平任组长，罗豪才和应松年是副组长，马怀德承担了一些秘书和服务工作，并写成了博士论文《国家赔偿的理论与实务》，次年由中国法治出版社出版。33岁的他登堂入室，成为年轻学者中的佼佼者，并获得了“马国赔”的雅号。

读博士时他就意识到，政府广泛运用事前许可的方式管理市场运行、经济和社会生活，与行政改革目标存在巨大矛盾。为此，他对行政许可制度进行了原创性研究，分析了行政许可设定权限不明、范围失控、程序混乱等现象，并提出制定统一的行政许可法，整饬行政许可活动的立法构想。统一的行政许可立法在国际上并无先例，缺乏普适性的经验以资借鉴，他当时提出这样的理论无疑是大胆的，幸运的是，他的思考得到了回应。

1994年，《中国法学》全文转载他的论文《建议制定行政许可法》，引起了全国人大常委会法工委的注意，他随后正式成为行政许可法立法小组的一员。

90年代中期，中国启动了行政审批体制改革地方试点，本世纪初在全国推广，并最终制定了《行政许可法》。

除此之外，他还参与了多部行政相关法律的起草，参与了20多个部委的40多部法律、法规和规章的咨询论证工作。如今，《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》等法律已经颁布，《行政强制法》等纳入立法议程，《国务院全面推进依法行政实施纲要》也已实施，法治政府的基业正在推进中。

在马怀德看来，做学问不该坐而论道，而应该介入实务、参与实务，才能更了解实情，反过来促进学术理论。他经常告诫学生，做学问要有问题意识，坚持问题导向。自1993年起，他开始参与办理一些行政案件，介入法律实务。

1996年底，中国有一批出土文物通过非法途径流入英国商人手中，根据中国《文物保护法》，这些出土文物不允许流通，更不允许出境。他作为追索走私文物小组法律顾问组成员，远赴英国交涉，经过艰苦的努力，3000多件文物终于物归原主。

在1999年审结的北京田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证的行政诉讼案中，马怀德成功地将大陆法系行政法学中的“公务法人”理论运用到个案中来，免费为其代理并胜诉。这起案例还以典型案例的形式，载入了《中华人民共和国最高人民法院公告》，使得法院司法审查的范围扩大到教育行政管理领域，发展了行政法学理论。

顾问

1998年，时任建设部（现为住建部）部长俞正声向马怀德颁发了法律顾问聘书，这是他首次为国家部委担任法律顾问。

2001年，他访学归来，恰逢中国行政法制度建设进程加快，越来越多的国家行政机关和司法机关开始重视行政法理论学习和培训。他一时风头无两，成为中央部委和各级地方政府的座上宾。他被聘任为福建省政府法律顾问，而当时的福建省省长是习近平。

2002年，37岁的马怀德任中国政法大学法学院院长，成为中国行政法学研究的中青年骨干。

除了教学工作和学术研究外，他频频参与国家和地方的立法咨询、论证工作。他先后担任过十几个部委、省市的法律顾问或咨询委员，出任过最高人民法院和最高人民检察院的咨询委员、中纪委特邀监察员、公安部特邀监督员、国务院深化医药改革领导小组专家咨询委员会委员。

“那时的我就像个高速旋转的陀螺，停不下来。”马怀德告诉《中国新闻周刊》。但一旦接受聘任，他就会全力以赴。几乎所有重大、疑难、复杂的法律问题他都经历过，他的有些建议对政府的决策产生了一定影响。

国家发改委是马怀德担任法律顾问工作介入最深的国家部委。2002年，马怀德开始担任发改委（时称国家发展计划委员会）的法律顾问，一直任职至今。

2014年，国家发改委发布实施《国家发展改革委法治机关建设规划（2013-2018 年）》，力推机关法制化。在制定该《规划》时，马怀德提出，各地都在简政放权，搞一站式服务，集中行政审批许可权，国家发改委何不搞一个方便地方政府、企业的集中办公窗口？

此前领教过发改委强势风格的人士认为，这无疑将了发改委一军，这个手握投资项目许可、审批、核准权的部门岂会轻易接受。没想到，这项建议很受重视，而且没过多久就启动运转了。

“我没有必要一味去迎合部门的一些观点和做法。”马怀德说，若自己是体制内官员，要在系统内提出这样的建议，或许没那个胆量，会谨言慎行许多，但作为学者，毕竟是相对第三方，可以比较独立地、客观公正地提出自己的意见。

长期担任政府法律顾问，马怀德对顾问工作形成了自己的风格。温和且富有建设性，使他有别于一些经常持批评态度的学者。

在他看来，激烈的批评有时并不能解决问题，反而会使问题更糟糕，他更倾向于解决问题导向。在一些行政复议案件中，下级机关明显有错误，他坚持复议机关不宜维持原处理，而应在复议中化解纠纷和矛盾，纠正下级的不当行为。

他也有严厉的一面。2014年中国设立了宪法日，在一次如何维护宪法权威的会议上，他毫不留情地指出，之所以政府违宪事件时有发生，在于没有多少官员通读过宪法。

当然也有些建议并未得到采纳，对此马怀德的态度是：“我是你请来的顾问，就有责任把真实看法告诉你，并把我认为的解决问题的正确方向告诉你，至于采不采纳是你的问题。”

但总的来说，他发现，各级政府甚至党委对法律顾问专家委员的工作越来越重视。此外，近年来，行政机关逐渐接受、认同立法的约束和规范，甚至意识到，制度的约束能对行政机关依法行政带来好处。十几年前，政府部门谁当被告谁觉得丢人，都不愿做被告，更不愿接受败诉，现在行政诉讼已稀松平常。“必须经过一个心理适应期，由抗拒逐渐转向坦然面对和接受。”

2005年12月20日，中共中央政治局第27次集体学习，马怀德讲授了行政管理体制改革和经济法律制度。随后，他于2007年、2009年与2012年三度参加中纪委特邀座谈会。

他认为，作为一名能够为最高决策层提供咨询和建议的学者，需要的是更平和的心态，以及更温和的表达观点的方式。

谏言

马怀德30年的学术生涯，几乎见证了中国改革开放以来的法治进程。

一些制度从无到有，从不完善到逐渐完善；一些观念从弱变强，越来越深入，越来越普及。

他说，法治不是用来把老百姓管得服服帖帖的，而是把国家的法律体系制定得严谨齐备，以规范和约束公权力。依法治国的关键，要看执政党能不能依法执政，各级政府能不能依法行政。他常在各种场合强调这个逻辑关系：依法行政是依法治国的关键，法治政府是法治社会、法治国家建设的基础。

立法过程中，阻力是免不了的。任何制度的确立过程，本身就是突破重重阻力、搭建新的制度体系的过程。

“每参与一部法律的起草，都能够切身感受到权力不愿意接受约束和控制的一种惯性思维。任何权力都不希望被约束，被控制。”马怀德告诉《中国新闻周刊》。

但他认为，尽管中国目前仍未摆脱“人治思维”，相较30年前，法治观念正在得到强化。他积极推动法治政府的早日实现，对于普通公众日益高涨的维权热情与越来越强烈的公民意识、参与意识和权利意识，他极力呵护。

2005年，中国政法大学成立了法治政府研究院，马怀德担任院长。这是北京现有的60多个重点研究基地中唯一的法学研究基地。基地成立以来，接受了上百项政府委托开展的法治政府方面的理论和对策研究，提出了很多研究报告和咨询建议。这些对策建议，有的得到过中央领导或省市领导的批示，有的转换成政府部门的重要政策内容。

2007年，马怀德首次提出法治GDP的概念，并建议将法治指标列入官员政绩考核，用以纠正唯经济GDP是图的畸形政绩观。从2010年“中国法治政府奖”到2012“法治政府评估体系”，他的学术影响力日盛。

“作为学者，一些学术成果能够推动法治政府建设，确实很有成就感。”马怀德说，中国知识分子经纶治世情怀根深蒂固，他也未能免俗。从行政法、国家赔偿法的一些具体条款中，不难发现诸如“一次性告知”“限时办结”“及时救济”等人文关怀的设计。

马怀德坦言，自己草根出身，具有强烈的底层意识，他会努力抓住每个直达决策层的机会，站在人民立场，替老百姓说话。成为中纪委特约监察员后，他几乎每周都收到十几封全国各地的来信，请他递转材料，若是咨询一些法律问题，他会组织硕士、博士生尽可能一一回复。若涉及具体案子，他会在一些座谈会、咨询会、论证会上提出来。

大量的求助信令他陷入对依法治国的实现路径的思考。

他认为，中国法治的一个短板在于制度体系的不够完备。很多法律制度本身就存在冲突，导致执法打架，多头执法，标准不一，结果不一。此外，还应该高度重视法律的实施问题。现在大量问题正是出在执法环节，有法律无法治，有法不依、执法不严现象比较突出。

如何才能使法律得到很好的执行？马怀德认为，这需要完备的法律规范体系，需要进一步改革现在的行政执法体制，提高执法人员的整体水平和素质能力，健全执法激励和问责机制，完善司法监督和保障机制。

“搞法治，前提就是要消除人治。如果一个社会人治起主导作用的话，那么法治就无法建立起来。”他说。

他期待，中国的各级政府能成功完成五个转型——从全能、神秘、权力、任性、利益的政府，走向有限、透明、责任、守信、中立的政府。

马怀德对自己现在的状态并不满意。“法治建设任务重时间紧，法治政府研究的新课题更是层出不穷。”他感叹，“人的时间、精力毕竟是有限的，想做好很多事情不太可能，只能选一部分最重要的事情，把它做好。”