块数据环境下数字版权的认定研究

摘要：大数据正在逐步引发社会的变革，它不单单是一个概念，更是标志着一个新时代的开始，而块数据则是一个更加开放，更加复杂的大数据升级版，其更是信息时代与思维模式的变革。本文通过分析块数据技术，进一步探讨对数字作品独创性的认定，着重对块数据的发展对数字版权的冲击下，对作品的独创性、作品的客体方面进行分析其变化，最后阐述在块数据的环境下如何对数据版权独创性认定标准的建议。

关键词：块数据；数字版权；著作权；独创性；数字版权认定

中图分类号：D923.41 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）021-000-03

一、块数据的含义及特征

当前我们所使用的“大数据”的定义，在法律中的内涵呈现出两方面的解释：第一，对某种信息量、数据点、空间流量的因果链条的衔接，这是纯粹自然解释的理解，第二，是对多样化、开发、共享的价值选择过程，包括数据的组合、汇编、重构的过程。以前的数据例如云计算等曾经一支独秀，与现代存在的块数据的法律内涵很难截然分开，并且经常交错在块状的数据空间分布中。因此我们不该把块数据分割成数据和人的空间使用的范围，其应当是不可分割的整体。

“块数据就是世界混沌理论的代表，它是一种将量化分析与质性思考的高度结合的分析方法，其任务是透过无规律、不可预测的数据寻求事物的内在规律，实现精准预测。块数据不是大数据的分支，更不是大数据的翻版，而是大数据发展的高级形态。”①块数据超越了空间，在一定的区域内覆盖了所有的数据，现实中的每一个行业或新生态单位不断在块数据的大舞台上连接、共享、融合，把数据的性质和功能发挥到的极效。

由大数据向块数据的发展是信息时代发展的大趋势。块数据包括了许多基本要素：信息、策略、数字、公式、参数、行动等等。在块数据环境下，利用数据操作模式的变化进行创作，由次产生的作品会变成空间、或数据冲击波下的指令点，仅仅是几个数字编成的二进码或几个字母的编码，但这种看似简单的模式流程往往赋予其强大的功能，能组合、运算、控制流程的进入等等。块数据由于其动态性和空间的集聚力，强化关联的程度，其具有更大的共享性功能，更大的价值实用度，明确了数据的可以挖掘的潜力和价值，打破了限定的结构化数据，推动大数据进一步的发展。

大数据强调开放共享，但在信息时代，大数据的发展面临共享难度大，垄断程度高，融合能力差，应用价值低以及安全风险大等一系列制约因素，块数据是具有高度关联性的数据在特定平台上的持续集聚，既是数据集聚的结果，也是数据聚合的过程；既包括点数据、条数据也包括面数据；既有数据空间的填充、空间数据的重构，也有聚合过程中的组构和组构过程中的聚合，同时还伴随新数据的汇集和原有数据组合后衍生数据的产生。②如图1

对于拥有块数据系统操作的企业来说，可以肯定是它非常重视对大数据趋势的运用，尤其是对运用块数据为自己或他人服务，为企业带来收益。为了具体说明企业是如何运用块数据的策略，我们抽象简化出量化的模型。我们可以把企业关于是否运用大数据的策略当作对弈选择的模式来考虑。以下这个表格是选择的不同效果。双方都运用的时候，其收益是f；双方都不运用的时候，其收益是t；一方运用而另一方不运用则其收益是分别是d、v。作为选择的对弈，其必须有充分的条件：四个结果要满足d>t>f>v；再者是两者不能相互利用或共同串谋，即2t>d+v。在这简单选择中，企业可以选择运用或不采取运用块数据。从企业的利益角度来看，可以得到证实：如果采取数据运用或经过分享块数据，多次交换后，企业会逐步获得更多的收益累积。虽然上述的简单分析表明企业运用块数据更能权衡收益的效果。

甲企业

运用 不运用

乙企业 运用 F，f d、v

不运用 v，d t，t

在现代商业运行和公共治理中，块数据正日益凸显它的重要地位。我们把许多关于大数据的观点或假定，所呈现一系列规则。而我们实事求是地观察大数据对数字版权的影响问题，我们是否将保护数字版权的中心放在有效性问题上，归根结底，本文目前讨论主要问题。

二、块数据的发展对数字版权的冲击

块数据带来了作品的数字化、多样化，尤其是作品的形式和类型、使用的方式的变革方面，但著作权法上的基本内涵是稳定的，其所保护的智力成果是随时更新的变化载体，在这两方面上是平衡的统一体，惟一变化则是块数据变化引发的利益关系的变更，所以才会有学者说：“即使数字技术将改变一切，也无法改变作者、出版商、再创作者、读者之间的利益关系。”③

著作权某种程度上其保护的是“思想的表达形式”，即具有独创性、可复制性并以一定载体表现的文学、艺术和科学作品。在新的技术冲击下，数字作品的相关要求也发生着变化，尤其是在作品的独创性和可复制性的标准上变化，著作权法的规定是否就会有不同的认定标准。因此，‘法律意义并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——，也就是随着生活本身而变化。”④尤其是在数字作品产生新型的资讯服务模式，需要耗费大量的时间、人力、物力，如果无著作权法的有效保障，将会挫伤创造者的积极性。传统上的数字版权都是数据依附于某些媒介上，以一定形式的载体呈现出来，即使使我们著作权规定的汇编作品也是一定的形式来表现出来的，而数据通常展现出来则是数字结构。

为了简化块数据这种风格的架构以及在实现中可能对著作权构建的影响，笔者建议一种简单又易懂的方法来解决此问题。这种方法能够将数据与著作权整合起来，并通过一种模式流程将两者统一起来。举个例子说明，通过几个数据、符号语言组合，能够描述某个服务或流程等并且其所运用的抽象性思维比大数据或互联网的C语言更高级别，为此使用一些数据、符号去组构出新的作品，其所特有的作品独创性是否属于著作权的保护范畴，创作者或只需为某些程序加入几个新数据或者更新一些必要的代码，对原设想的设计作品更进一步的抽象表述，其就能产生新的作品。这种块数据下的作品的变化是否会影响著作权的作品的认定呢？

笔者希望能对著作权通用的可拓展的利益关系与不可预测的数据，使它们能够处理由不同行为产生的不同请求。通过将著作权的作品表达方式的认定，让块数据下的计算机语言程序创作合理化，以动态地更新方式对作品的认证。首先，得确保著作权的稳定性，保护作品的独创性，法律上排除这种可变的因素，简化块数据环境下的数字版权的认定。其次，可以通过相关的语言检测或Web上的语言方法，加强对数字版权的保护和审查方面的工作。

但现实中利用著作权法保护具有“独创性”的块数据环境下的数字作品，已成为数字版权保护的共识目标。尤其是版权保护在大数据时代保护方面发挥着重要作用，但著作权不保护选择或编排没有独创性的创作作品，原因：1.是思想情感的外在表达 ；2.属于文学艺术和科学范畴 ；3.具有独创性 。第一条是作品是思想情感的外在表达，作品并不是思想情感本身。TRIPS协定第九条规定，著作权保护应及于表达方式，但不延及思想程序操作办法或数学概念本身。但在块数据的环境下创作的一些作品大概会转向下面考虑的三个步骤：一是确立创作作品的目的和作用；二是根据所确定的目的对作品的内容进行选择、检验核实、重整、排序、汇总；三是对选择的相关内容进行组合、编排。对作品内容的选择，大多是依据作品的创作的目的和功能特征决定的。因此，现实中块数据的影响下，创作者会投入更多对数据作品或多媒体作品的在选择和编排上体现独创性。当若其选择、组合、筛选、排序和编排方式按照最一般的逻辑顺序来整合的话，很难体现其独创性的智力成果创造。

关于块数据时代其也会牵扯到侵犯隐私权的问题，这也在一定程度上牵扯到人格权与著作权的问题，可能现实已经用了大量的作品基准检测，但是关于日新月异的新技术并不是简单的孰是孰非的法学辩驳，而是关乎著作版权的重构问题。

三、块数据环境下的数字版权的认定

块数据下的数据版权保护主要面对的主要困难是诉讼同质程度高，认定标准难度高。如goole与甲骨文案：“2012 年 5 月旧金山的联邦法官 William Alsup 站在 Google 这边，裁定 API 是不受版权保护的。此前甲骨文起诉时称：谷歌在开发 Android 系统的过程中抄袭了许多材料，包括超过 37 个 Java 的 API，以及 11 行 Java 源代码。2014 年 5 月甲骨文在与谷歌的 Java 专利侵权案中获得了一项关键的胜利。美国上诉法院判决称，甲骨文有权根据版权法来保护其软件。在一份长达 69 页的判决书中，由 3 名法官组成的小组判决称，甲骨文可以就谷歌在 Android 系统中对 Java 的使用主张版权。谷歌和甲骨文之间长达六年的 Java 版权案，今天终于尘埃落定。当地时间周四，联邦陪审团在经过 3 天的商议后，最终裁定谷歌 Android 操作系统并未侵犯甲骨文的版权，那 37 个 Java API 是正当使用（fair use）。”⑤

有些作品提供了高能可用性，在块数据下的所有节点等效，并在任何时候为服务系统提供相关的读写服务。相比较之前云计算系统而言，块数据环境下著作权的相关电子作品异步复制和半同步复制都在一个大的主数据库，并且也不一定能保证相关数据被复制到储存库。而且有些复制协议在写入时对网络波动比较敏感，这可能导致数据点停止引力波的震动。一般情况下，数据作品的认定是较难以认定的，应该尽量优化对作品的实质标准。块数据的影响下，测试系统的创作的作品并不是能在现实中可以直接比较的，所以从表面上盯着一些数据点并不能用传统著作权法去客观地作出评价。但从某些程度上块数据重新界定版权作品的合理使用范围和空间延伸性。

“基于互联网创作发布版权作品的运营商，只需通过设置robots代码就可禁绝搜索引擎的自动采集，不但从未被搜索引擎诉诸司法予以限制，反而成为搜索业界的伦理共识。因此，司法也没有理由实施对传统版权载体差别对待。只要作品版权所有人选择版权页做出了禁止数据化及检索的声明或技术标签，则任意数字化作品的行为就应禁绝。这也构成了数字化选择权的主要内容”⑥

上述案例对于数字化选择的问题，有时人们会认为立法制定完善的数字版权是高效可用的解决方案，之所以会这样认为，皆因数字版权经常与技术和计算机联系在一起，这不是因为计算机和技术变化更新快的原因，只是因为都觉得法律的滞后性，并且缺乏这方面的预备。此外块数据是一个复杂的、神秘的、新的思维模式，当著作权的认定出问题时，司法实践难以快速构建对版权作品所需要的专业知识。

块数据环境下，数字版权的认定因缺乏对并发量的预见性，在交互式，改变集聚，过滤数据存储以及隐藏列的过程中，笔者建议应在其两者的性能和成本之间界定一个平衡点。在此可以参考计算机软件的“实质性近似”判断标准，提升数据版权的保护程度又不会影响块数据的功能，一是国民基本判断，二是专家组判断。例如两数据作品中的数字、编码以及整体和细节特征近似，但两作品整体的表达的内容、结构实质相似，以国民的普通观察两作品之后若不能明显感觉到这两部作品之间产生的效果及表面的差异。

实际上，“实质性近似”利用国民基本判断的形式在判定出版、信息网络传播等有复制性质的行为时比较容易，但在判定改编、数据作品尤其块数据影响下的数据作品等时比较复杂，需要了解大量事实基础上，仅依靠一般的普通的理性的人的感受及反应作为参考标准是极不合理。国内外一些学者及美国法院采用了“抽象、过滤和比较”三步判断法来判断计算机软件作品，这是值得参考的模式。

第一“抽象”步骤，法院将程序分解成不同的层次，从很一般到非具体，列如主要的目的、程序结构、功能模块、算法、数据结构、源代码。换言之，在司法实践中的“抽象”过程是将争议双方的程序进行分解，从源代码层次开始，逐步、逐级往上抽象建构出各个子程序或结构的“思想”，此抽象步骤将直到最上位主程序的总思想。⑦笔者认为在认定作品的独创性时，可以将数字版权下的常规要素分拆出来，数字版权中独创性表达往往呈现在数据结构的形式上而不是内容上，只要数据结构及相应需求的语言形式通过各种新元素的排序、筛选、组合、构建成新的模式结构，即使某些内容相类似，也不可能就否认了该数据作品的独创性。因此，数据实用性及整体性是创作者创作价值的所在。数据从一种形式加以编排、整合并构建，转换成另一种形式的指令或编码，来体现数据结构的思想与原则。

第二在过滤的步骤中，根据程序不同层次，法院分别决定哪些对实现程序功能是绝对必要的，同时过滤掉一切不受版权保护的其他部分。⑧例如计算机程序中源代码在转换为数据结构或语言的表达形式，其所反应的创作思想，这过程中过滤了对装载、运行传输的相关行动。笔者以为块数据下的数字作品可以允许一定条件下的单向或逆向的过滤，对版权不保护的东西加以分离例如著作权法规定的公式、通过表格等，对数据在数据点之间的流动提出对著作权的界限，重构对数据的确权、数据价值的定位。

第三步进行比较。对数据会比较感官整体判断，例如对数据作品的安装或载入的文文件内容、安装或载入后生成的文件信息进行比对，如果相似，认定为实质性近似。如果不能进行下一步的比较，可以裁两段数据作品的一段对比、原数据结构和目标数据结构进行对比。也可以对数据、数据结构进行测试或逐层解剖

从设计、数据功能、结构顺序、等方面逐层分析，来推断数据作品是否实质近似。

笔者认为在块数据的影响下，数据分享和传播强度远超之前的信息时代发展，数字版权容易受到侵犯，另外如果作品受到侵权，也因技术的受限制得不到认定或提供技术不及时，或提取原始数据的技术问题等得不到版权法的保护。为此在块数据环境下数字作品应该加强技术的保护，例如给数字作品加密的方法，一般是利用专业的加密技术软件将需要存放的共享平台上赋予该作品特殊的保密程序编码或序列，使数字作品除了创作者在特定的程序或加密解开后才能解读，这样很大程度上限制了他人的侵权（一些网络黑客的侵入也是无法预防的）.另外可对数据资产进行跟踪与监督，并专门全程监控，包括数字内容从产生到块数据的影响下快速传输、分享、到各个部门、行业的使用流程，关乎整个数字内容价值链。

注释：

①大数据战略重点实验室著：《块数据2.0大数据时代的范式革命》，中信出版集团股份有限公司2016年版，第64页。

②大数据战略重点实验室著：《块数据2.0大数据时代的范式革命》，中信出版集团股份有限公司2016年版，第34-35页。

③袁咏：《数字版权》，载郑成思主编：《知识产权文丛》，中国政法大学出版社1999年版第2卷，20页。

④[德]亚图.考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。

⑤http：//www.haokoo.com/internet/9502970.html，谷歌胜诉！我们饭碗保住了！完整回顾Java版权案，2016年6月17日访问。

⑥http：//orig.cssn.cn/sf/bwsf_fx/201607/t20160713_3120943_1.shtml，数字时代的版权司法界定，中国社会科学网2016年7月13日访问

⑦邓恒：《我国计算机软件著作权侵权判定之“实质性近似”再审视—以美国司法判例演变为研究对象》，载于《法学杂志》，2014年第9期。

⑧邓恒：《我国计算机软件著作权侵权判定之“实质性近似”再审视—以美国司法判例演变为研究对象》，载于《法学杂志》，2014年第9期。

参考文献：

[1]大数据战略重点实验室，著.块数据2.0大数据时代的范式革命[M].中信出版集团股份有限公司，2016.

[2]李明德.美国知识产权法[M].法律出版社，2001.

[3][德]亚图.考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论.吴从周，译.台湾学林文化事业有限公司.

[4]郑成思.版权法[M].中国人民大学出版社，1998.

[5]袁咏.数字版权.载郑成思，主编.知识产权文丛[C].中国政法大学出版社，1999，第2卷：20.

[6]邓恒.我国计算机软件著作权侵权判定之“实质性近似”再审视—以美国司法判例演变为研究对象[J].法学杂志，2014，9.

[7]张吉豫.计算机软件著作权保护对象范围研究一对美国相关司法探索历程的分析与借鉴[J].法律科学（西北政法大学学报），2013，5.

[8]王春燕.作品中的表达与作品之间的实质性相似[J].中外法学，2000，5.

[9]梁志文.著作权合理使用的类型化[J].华东政法大学学报，2012，3.

[10]http：//www.haokoo.com/internet/9502970.html，谷歌胜诉！我们饭碗保住了！完整回顾Java版权案.

[11]http：//orig.cssn.cn/sf/bwsf_fx/201607/t20160713_3120943_1.shtml.数字时代的版权司法界定.中国社会科学网.

作者简介：叶宗宗，男，汉族，华南师范大学法学院，硕士研究生，广东广州。