浅析营业制度

崔　雨　邓　沁

（昆明理工大学法学院，云南昆明650051）

浅析营业制度

崔雨邓沁

（昆明理工大学法学院，云南昆明650051）

关于营业制度，我国法律上并没有完善的具体的内容加以规范，我们通常所理解的营业与商法上营业的概念是完全不相同的，我们所理解的营业更多的是经济学上对营业的理解，而非法律上对营业的定义。我国尚没有商法典，通过德国、日本与法国两种不同立法模式的比较，可以给我国营业制度的立法提供一些借鉴。

营业制度；营业；企业；营业资产

一、德国、日本的营业制度

营业制度有两个典型的立法例代表，一个是德国和日本，另一个是法国。两者在营业制度上的规定有相同也有不同。就概念来说，德国和日本的商法中虽然没有明确的给出营业的概念，但是营业的概念依然有迹可循。日本商法中把营业分为主观意义和客观意义两个方面来理解，而德国则并没有明确这样的区分，但本文认为德国商法与日本商法关于营业的理解基本是一致的，即都把营业做了主观意义和客观意义两个方面来理解。所以营业的概念可以定义为：

主观意义：商人在商业上一切活动的总称，即商人的营利活动；客观意义：为一定的营业目的有机结合的组织一体的财产，即营业财产。而客观意义上的营业又被细致的分为积极财产和消极财产，积极财产主要是指物（动产不动产）和权利（物权、债权等）以及事实关系（商业秘密、顾客群体、商业信誉等）。多数的时候，强调营业作为商法上特殊客体时，主要指的也客观意义上的营业，但是主观意义上的营业是客观意义上营业存在的基础。

但是要注意的是，营业这个概念会和一些其他的概念相混淆，最典型的是企业。德国商法上的营业概念和企业是两个不同的概念，德国商法严格区分企业与企业主，权利与义务归属于企业主，企业主主是法律关系的主体，而企业仅仅是客体，不是权利与义务的承担者。无起诉权和应诉权。而意大利、俄罗斯、澳门都认为企业是客观意义上的营业。是营业财产。在我国企业则被视为主体，可见企业并不是一个单纯的客体，它也可以被视为主体；其次企业更多的强调人的因素，而营业则不包含人的要素在内。所以对于企业的理解要结合不同的法律制度来理解，不能简单的等同于营业。

二、法国商法中的营业

除了德国和日本以外，法国商法中营业的概念主要指的就是客观意义上的营业，即商业营业资产（营业财产）。商业营业资产是指用于从事商业活动的，由有形的财产和无型的财产结合在一起的整体物。有形要素主要是指器材、设备和物品等，而无形要素则是指专利、商标等。值得注意的是，法国的商业营业资产中不包含不动产和商人的债权债务，其次法国商业资产还包括租约权，这可以说是法国独有，其实租约权的设计实际上为了弥补法国商业营业资产不包含不动产这个要素而产生的缺陷。这主要是由于在习惯中商人并不是开业经营店面的不动产所有人，基本都是承租场所来进行经营，而在现实生活中，一个店面的地理位置会为商人带来很多利益，如稳定的顾客群，所以为了防止不具有不动产所有权而隐含的对持续经营的不利以及对转让时营业资产价值的消极影响，租约届满时承租人有权延续租约，出租如果拒绝则要赔偿承租人延续租约可能获得的经济回报，此外，承租人在转让营业资产时可以一并转让租约。这些规定都体现出了租约权的弥补作用。

三、两种体例的比较

无论是德国还是法国，对于营业，两者最具争议的部分就是客观意义上的把握，其实也就是营业资产上的区别。

首先，真如之前所提到的法国商业营业资产不包括不动产，因为它认为将不动产包含进营业资产中会违法商事行为与民事行为相区别的原则。这主要是因为法国商法关注商事营业的动产性，认为不动产应该交由民法调整，但是这种观点忽略了商业营业资产的特殊性，如果一个不动产具有了不同于民法上不动产的特殊意义，那么民法就不能简单的调整了。

其次，如果把不动产包含进商业营业资产中是对商事快捷原则的违法，这主要是考虑到如果发生商业资产转移时必须经过不动产登记和商业资产转让登记两个登记。但是这种说法也有不妥的地方，快捷性的体现主要只是在发生财产的转移时不用就营业资产构成的各项要素达成一对一的协商，可以整体打包迅速的转让，这最大限度的保障了经营的持续性，且转移财产是不是都必须经过两次登记，德国商法中就规定了商业营业资产作为一项独立的财产转移时可以省略登记这一步，只用报告就可以，从这个例子就可以看出这不仅没有降低快捷性，反而是对快捷性的体现。

最后，把不动产排除在外本意是为了保护不动产上的优先权债权人对抗仅仅在铺底上享有优先权的债权人，除了上述的内容外，法国商业营业资产原则上不包括商人的债权和债务在内，但是也有一些例外，概括来说这些例外主要有：劳动合同、保险合同等。两大法例尽管有区别，但对信用的要求基本是一致的，信用都依法与一定的载体，如：商号、商标、专利等，而在法国，这种信用更多的体现在顾客群体上。

［1］姜一春.关于商法上的营业转让的若干法律问题［J.商事法论集，2012（01）.

［2］刘文科.营业：商法上的特殊客体［J］.政法论坛，2010（05）.

［3］李飞.营业财产理论评析—构成要素、性质及其在商法上的地位［J］.法律科学，2008（02）.

［4］孙英.营业转让法律制度研究［J］.商事法论集，2008（02）.

D922.29

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1005-5312（2016）05-0281-01