论无权代理

余洁

[摘要] 根据代理权之有无，代理可分为有权代理与无权代理。其中，对建筑工程双方影响最大的便是无权代理的情况，因此，研究建筑工程合同中无权代理的各种情况对建筑企业具有重要的意义。本文从无权代理的概念、建筑工程相关合同中狭义无权代理的情形与合同效力、表见代理的法律的后果、我国现行法律关于无权代理的立法规定与评价等几个方面，论述了无权代理问题，认为当前我国的无权代理制度应当进一步完善，以适应经济发展和国家法治化进程。

[关键词] 代理制度；无权代理；表见代理；建筑工程相关合同

一、无权代理概述

代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人实施民事行为，其法律后果由被代理人承受的民事法律制度。以代理后的法律效果分类为有权代理与无权代理[1]。

无权代理是非基于代理权，而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。无权代理行为在现实生活中普遍存在，具体形式类型较多，但究其根源在本质上都具有相关构成无权代理的要件[2]。按照其内涵又分为广义无权代理与狭义无权代理。无权代理的相关概念为：

（一）广义无权代理的概念

广义无权代理包括表见代理和表见代理以外的其他无权代理（即：狭义无权代理）[3]。在中国，无权代理一般指的是狭义的无权代理，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后进行的代理活动。

（二）狭义的无权代理的概念及构成要件

狭义的无权代理为没有代理权的代理活动，产生的原因在于行为人没有代理权。具体要件为：一是主体具有相应民事行为能力；二是行为人以本人名义实施法律行为；三是行为人所从事的代理行为缺乏代理权；四是表面上没有令人相信其有代理权的合理理由。根据《民法通则》第66条及《合同法》第48条的规定，发生狭义无权代理的原因具体[4]有：1.行为人自始无代理权，即未授权之无权代理；2.超越代理权的无权代理行为；3.代理权已终止后的代理行为。

（三）表见代理的概念及构成要件

1.表见代理行为的概念

表见代理是指行为人没有代理权，但是在表面上有足以使相对人相信其有代理权，而基于这种信赖与其进行民事法律行为，并由本人承担所产生法律后果的行为。表见代理是维护交易安全保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会具有重要的制度价值[5]。表见代理的代理权在本质上是存在缺陷的，但是由于本人的过错导致表面上有使善意第三人相信行为人具有代理权限的事实，故为了保护善意第三人的利益和维护正常的经济交易秩序，其后果由本人承担。表见代理属于广义的无权代理，其设立意义在于维护交易安全和保护相对人利益。在《民法通则》第65条第3款和第66条第1款中，梁慧星认为规定了表见代理制度[6]；而在《合同法》第49条中，对表见代理进行了更为明确的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

2.表见代理行为的构成要件

表见代理行为首先要具备代理的一般特征：其一，必须是以本人名义而从事的法律行为，其中包括行为人以本人的名义实施意义表示或者受领意思表示。其二，行为人具备相应民事行为能力，即行为人必须要是具有民事行为能力的人，否则该行为可能不具有法律效力或者效力待定。

此外，成立表见代理还必须同时满足以下几条要件：

（1）行为人没有代理权

这是构成表见代理的首要前提，如果代理人具有代理权，则属于有权代理行为，不存在表见代理发生；如果是以行为人自己的名义从事民事法律行为，则只能使用无因管理或者隐名代理有关规定，表见代理只能是显名代理。

（2）具有使相对人相信其具有代理权的事实表象

这一点是以行为人与本人之间存在或者曾经存在某些事实上或者法律上的联系为基础。这些事实足以使第三人相信行为人具有代理权，同时，也是第三人的利益获得保证的关键所在。

（3）第三人应该为善意且无过失

第三人对行为人不具有代理权这个事实不清楚，即在第三人与无权代理人为民事法律行为时，并不知道其不具有代理权且无从得知。此时，如果第三人有过错，则不能构成表见代理；同时，如果第三人明知其不具有代理权但是还要与之进行民事法律行为，则不但不构成表见代理，还应当由代理人与第三人负连带责任。

二、建筑工程相关合同中狭义无权代理的情形与合同效力

（一）狭义无权代理的情形

1. 建筑工程相关合同中完全无代理权含义及表现

建筑工程相关合同中的完全无代理权，是指在建筑工程中，建筑工程总承包方就某些事务未对分包方进行授权，但是分包方以总承包方名义进行，所产生的无权代理行为。从法理而言，由于在此种情况中，既没有总承包方意定授权，也不属于法定授权的情况，所以应当属于完全无代理权的无权代理行为。

在建筑工程合同中，完全无代理权的无权代理主要表现为：分包方未经总承包方授权，擅自以总承包方名义签订对外劳务分包合同、物资采购合同、设备租赁合同；也包括分包方擅自以总承包方的名义与周边群众就拆迁问题达成的协议、合同；冒用总承包方的名义与业主达成的其他合同等。

2.建筑工程相关合同中的逾越代理权限含义及表现

建筑工程相关合同中出现的逾越代理权限无权代理，其含义是代理人在按照被代理人的授权从事代理活动时，因主观或客观原因导致其从事的代理活动超越了被代理人授权范围。

在建筑工程合同中，发生逾越代理权限的无权代理行为主要表现为：代理人在对外签订设备租赁、物资采购合同时，未按照被代理人所要求的价格、型号、时间、运输条件等规则执行；或被代理人授权代理人参与某工程的物资采购招标，但实际中代理人却利用被代理人授權物资采购的授权，一并签订了设备租赁合同等等，此类行为均属于逾越代理权的无权代理行为。

3.建筑工程代理权消灭后之无权代理行为含义及表现

建筑工程中代理权消灭后的无权代理行为，是指代理人在被代理人授权期限已过、或被代理人主张取消其代理权之后，依旧以被代理人的名义从事建筑工程相关合同的签订行为。例如：被代理人中建某公司授权甲为其在A项目的现场管理人员，从事与A项目建设相关合同的签订事宜，授权期限为3个月。后3个月已过，甲依旧以中建某公司的名义对外签订了钢筋采购合同。此时，代理人甲的行为便属于代理权消灭以后的无权代理行为。

（二）以建筑工程相关合同为例，分析狭义无权代理的效力

无权代理情况下所发生的法律行为，属于效力待定行为，其是否有效需要满足一定的条件。

1.相对人撤回，则不产生效力

根据《合同法》第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”结合建筑工程相关合同来谈：分包方从事未经总承包方授权的无权代理行为时，只要总承包方不予追认，则分包方对外以总承包方名义签订的合同属于无效合同。

例如：2012年2月，重庆某建筑工程公司（分包方）以中建某公司（总承包方）的名义与丙钢材贸易公司签订了一份钢材采购合同，合同约定钢材价格为x元/吨，型号为y。中建某公司未向重庆某建筑工程公司出具任何关于刚才采购的授权委托书。后由于重庆某建筑与中建某公司因工程进度、工程款结算等原因而终止合作，提前进行结算。在清退完毕以后，中建某公司发现丙公司提供的钢材型号不符合设计要求，且价格高于市场均价，便要求丙公司停止供货，丙公司遂向渝北区人民法院起诉，请求中建某公司继续履行合同或者承担违约损失，庭审中，人民法院认为此合同为重庆某公司盗用中建某公司名义所签订，其不具有代理权，故本合同为无效合同，驳回了丙公司的诉讼请求。

2. 经被代理人追认，则代理行为有效

依据《合同法》第48条第2款规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销的方式应当以通知的方式作出。”意即，当发生狭义无权代理行为时，相对人可以在一个月内采用通知本人的形式，要求本人对本属于无效的合同进行追认，如果本人表示同意的，则该合同便具有了法律效力，进而使该代理行为归于有效。究其本质而言，被代理人的追认行为，其实相当于其对之前代理人的无权代理行为进行了重新确认和授权，故该代理行为归于有效。

设上案例中，丙钢材公司在与重庆某建筑工程公司签订钢材供应合同之后，发现其不具有中建某公司各类授权资信证明，未避免造成损失，丙公司一方面停止供货，一方面向中建某公司发函，要求其于一月之内对该钢材供应合同进行追认。中建某公司收到函以后认为该合同符合当前需求，便对合同进行了追认，同意履行该合同。此时，原本因无权代理而效力待定的的钢材供应合同，由于本人进行了追认，合同效力便确定下来，成为有效合同。

三、表见代理的法律后果

如前所述，如果无代理权人所为的代理行为具有表见代理的相关特征，则该代理活动应归于有权代理。

（一）发生有权代理的效果，且不得对抗善意第三人

1.发生有权代理效果

当构成表见代理时，虽然行为人所为并没有被代理人的充分、合法授权，但是其仍旧应当归于有权代理，发生有权代理的相关效果，不得对抗善意第三人。

2.第三人有选择撤销权

依据《合同法》第48条便赋予了善意第三人的选择撤销权。在第三人了解表见代理这一情况后，可以在该表见代理行为所达成的合同产生效力与否之间形成一个博弈，如果认为该合同履行对于己方有利，则可以依据有关表见代理行为归属有代理权的法律条款，要求被代理人履行[7]；如果认为该合同履行不利于己方，则可以通过要求被代理人追认，在追认以前行使撤销权，撤销该合同。

（二）本人承担授权不当的责任

由于表见代理产生的原因多是由于被代理人方面存在授权不当、授信不当、未履行公告告知等过错，故而在法理上为了保护善意第三人的利益，则由本人（被代理人）承担授权不当的责任。

例：中建某公司（后称：甲方）重庆立交桥项目中，将部分工程分包给重庆某建筑工程公司负责组织施工（后称：乙方），为完成工程中的高架桥区间施工，乙方现场管理人员熊某口头与丙特种设备租赁公司达成了塔式起重机租赁合同。后由于甲公司与乙公司就工程质量、工期安排、民工工资支付等问题产生分歧，双方协商终止了分包合同并进行了工程量和工程款清算。清算完毕后，丙公司找到甲公司，要求继续履行租赁合同，并支付前期未支付的租赁费85万元。甲公司认为其并未与丙公司之间建立租赁合同，且实际使用塔式起重机的乃是乙公司，在清算时已根据工程量完成情况向乙公司支付了工程款，此部分租赁费应当由乙公司承担。甲、丙双方协商无果，丙方遂起诉至重庆市北碚区人民法院。在法庭审理过程中，丙方出具了《重庆市建筑起重机安装告知书》并说明，塔式起重机属于特种设备，在安装中必须由重庆市建设工程施工安全管理总站出具此文书，而在此文书中的“使用单位意见”上，有熊某和中建某公司的签章，这可以证明熊某是中建公司授权的人员，且可以说明使用单位是中建某公司。法院在经过合议庭评议之后认为，中建某公司在“使用单位”处签章，说明其认可了该租赁行为，客观上也能够说明丙公司有理由相信熊某是中建某公司的授权人员，其对熊某没有授权的事实并不知情，而且丙公司在此行为中并无过错，故判定由甲方承担塔式起重机的租赁费用。

四、我国现行法律关于无权代理的立法规定与评价

（一）关于狭义无权代理相关法律评析

我国现行关于无权代理的立法主要有《民法通则》与《合同法》，其涉及條款较少，且未像英美法一般形成较为严密的体系，需要进一步完善。具体而言：

1.在《合同法》第48条中规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”与《民法通则》中第66条：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”之间存在一定程度上的矛盾，因为当相对人进行催告时，本人就应当得知到有他人以本人的名义实施民事行为了，如果此时不作表示，依据《民法通则》而言则是同意，依据《合同法》而言则是否认。虽然依据新法优于旧法的原理可以确定适用，但是其规定本身存在的矛盾需要在法律修订时加以完善。

2.依据《合同法》规定的：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认……”设置了法定催告期间，与民法的“私法自治”原则存在一定程度上的相悖；而《合同法》虽然赋予了善意相对人的撤销权，但是不够细化，没有明确的实施条件。

（二）关于表见代理相关法律的评析

1.我国法律中关于表见代理相关法律条款较少，仅存在于《合同法》第49条规定，而在《民法通则》中未有提及，不能完全涵盖当前经济发展中表见代理情况高发的现象；其规则制定得过于简单，使该法律适用上难以把握好恰当的度。

2.由于未成完备的体系，表见代理在当前诉讼实际中存在被滥用的情况，即有偏向于保护第三人权利而加重被代理人义务的嫌疑。由于第三人是否属于“善意”指标具体操作上难以量化，所以法院在认定构成表见代理要件的案件上，往往偏重于形式上而容易忽略内容上是否属于“善意”。

（三）关于我国代理制度的一些思考

1.要充分借鉴英美法中的相关代理制度，在国内理论基础上进一步明确狭义无权代理制度中关于相对人责权的制度，即相对人有权对无权代理人有要求其履行或者赔偿损失的选择权[8]。同时应借鉴德国民法典中对狭义无权代理人向相对人承担责任的方式与内容，明确承担责任的相关条件，完善我国法律中薄弱的这一环节。

2.在表见代理中，要制定更为详实、严密的关于第三人是否属于“善意”的规则，打破重表象轻实际的不公平局面。同时，在第三人是否“善意”这方面赋予法官一定程度的自由裁量权，确保其判定更为科学；随着经济的发展和经济行为的日趋平凡，扩大表见代理适用范围，对交易上有正当理由的信赖基于保护，维护交易安全已成为民法发展的必然趋势[9]。

3.要进一步完善我国的民法系统，进而建立起关于无权代理制度的一套法律体系，打破《民法通则》中将民事法律行为与代理制度统一于同一章节的做法。应当将代理制度作为专门的章节加以规定，进而完备整个代理体系。

五、结语

民法是与国家经济发展、人民生活水平提高休戚相关的重要规则，因此作为其重要内容之一的无权代理制度的不断建立健全，不仅对于国家民事法律体系完善具有重要的意义，也是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必由之路。

参考文献：

[1]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.466.

[2]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.475.

[3]王泽鉴.民法总则[M].北京：中國政法大学出版社，2001.467.

[4]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2007.229.

[5]董学立.重新审视和设计无权代理[J].法学，2006，（2）

[6]梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].北京：法律出版社，1991.105.

[7]宋宗宇.朱娅.本人过失在表见代理中的地位[J].重庆工学院学报.2005.（12）

[8]白晶晶.论我国表见代理制度的完善[J].2012

[9]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.281-282