立法主体扩容背景下地方立法质量的控制

毛宁仙

（江苏师范大学 法学院，江苏 徐州 221000）

立法主体扩容背景下地方立法质量的控制

毛宁仙

（江苏师范大学 法学院，江苏 徐州 221000）

立法主体扩容后，地方立法质量面临着旧患新愁。一方面，立法抄袭、立法冲突等传统问题尚未解决；另一方面，新增立法主体立法能力不足、同时伴生新增立法缺乏可操作性、深化地方立法危害全国法制统一的新忧患。在这种情况下，只有从明确地方立法权界限、发展并培养专业化法律人才、完善民主立法与监督程序三个方面研究具体的对策，才能改善传统问题，防止新忧患的产生，从而有效控制设区的市的地方立法质量。

地方立法质量 立法权限 立法监督 司法监督

我国2015年3月15日召开的第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，将过去只有49个较大的市才享有的地方立法权扩大至所有284个设区的市、30个自治州和4个不设区的地级市。这固然是中国的法治建设的进步，但同时也存在着一定的忧虑，引起了学界和实务界普遍的思考。

立法法关于地方立法主体的扩容适应了经济发展的客观要求，对促进社会主义法制建设具有长远的意义，但是由此引发的对地方立法质量的挑战也不容小觑。地方立法质量是中国法制质量的一部分，量变引起质变，地方立法质量必然影响和制约着中国整体的法制质量，若其得不到有效的保障，将影响中国整体法治建设的进程。因此，深入研究如何控制与保证地方立法质量刻不容缓。

一、地方立法质量的现状及深刻问题

中国幅员辽阔，各地经济政治发展不平衡的现状使得中央统一立法难以满足地方特色的需要。近年来，地方立法主体不断扩容以适应社会发展对具体、明确、具有地方特色的法律法规的诉求。然而，随着立法数量的不断增加，地方立法质量也存在着一些根深蒂固的传统问题，这些问题上到省级立法，下到较大的市立法中普遍存在。

（一）地方立法抄袭现象严重

地方立法权之所以存在，是为了便于地方经济社会的发展，因此，地方立法应当具有具体性、可操作性并且能够体现地方特色，此即中央授权立法的目的。而从地方的立法实践中，地方立法违背中央授权立法初衷的现象时有发生，主要体现在以下两个方面：

1．法律条文的抄袭。地方立法不乏在法律条文内容上的抄袭，其中，有的是简单套用其上位法的相关条文，有的是直接抄袭与其同位的地方立法。例如《湖北省实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》第六条规定：“各级妇女联合会应当维护好妇女的合法权益。工会、共产主义青年团应当在各自的工作范围内积极配合。”这条规定是对《中华人民共和国妇女权益保障法》第七条的直接重复，并未结合湖北省实际情况进行有特色或具体的细则规定。而广东省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法第五条就明确地规定了地方政府为妇女联合会依法履行职责提供必要条件的义务，对《中华人民共和国妇女权益保障法》的保障实施做出了具体的规定［1］。

2．法律章节结构的抄袭。一些地方立法文件在章节结构上也是完全照搬了其上位法，如《甘肃省林地保护条例（草案）》、《安徽省林地保护条例》、《湖北省林地管理条例》的章节结构与《森林法》和《土地管理法》也一致［2］。又如近年来各市颁布的《烟草专卖管理办法》无论是在结构上，还是在内容上都与国家颁布的《烟草专卖许可证管理办法》大同小异，毫无地方特色。

（二）地方立法冲突频频出现

地方立法质量除了抄袭之外还有一个比较严重的问题就是立法冲突。如《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条规定，机动车驾驶人超速行驶（非法飙车），行驶超过规定时速百分之五十的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款；而《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》第二十五条却规定，时速超过百分之五十未超过百分之一百的，处两千元罚款，可以并处吊销机动车驾驶证；超过时速百分之一百及以上的，处三千元罚款，并处吊销机动车驾驶证［3］。这里关于罚款数额与方式的规定与其上位法有较大的出入，导致在实践中莫衷一是。又如《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条规定公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用，并应当及时告知当事人停放地点；但是《深圳经济特区道路交通安全处罚条例》第三十条第三款却要求被暂扣车辆的当事人承担车辆拖吊费、停车费［4］。此处立法冲突明显。

地方立法主体在制定地方性法律法规的时候，频频出现与上位法不一致的情况。同时，各个省、设区的市制定的地方性法规的具体要求也有冲突，使得全国法制难以实现有效统一。加之我国地方立法备案审查制度形同虚设，司法实践中也往往遵循上位法优先原则，对地方法立法没有足够的重视和审查，立法冲突频现，立法质量堪忧［5］。地方立法主体扩容后，新增立法主体不可避免的要借鉴省、较大的市立法的经验，而原地方立法主体本身的问题并未得到有效的遏制，新增立法很有可能重蹈覆辙，加重立法抄袭等传统问题，使得地方立法质量更加难以控制。

二、地方立法主体扩容后立法质量的新挑战

在新立法法地方立法主体扩容的背景下，地方立法主体欣喜于这个机遇的同时，地方立法质量也将面临更加严峻的挑战。

（一）新增立法主体立法能力严重不足

新立法法授予所有设区的市立法权的同时，地方不可避免地需要思考一个严峻的问题：这些地方是否具备相应立法能力？法律作为上层建筑，它制定出来必然是要为经济基础服务的，因此，地方立法主体的立法能力对地区经济社会的发展起着举足轻重的影响。而现阶段，新增立法主体立法能力的不足主要表现在以下方面：

1．思想准备不足。设区的市人大及其常委会作为新增的立法主体，在这之前从未参与过立法的相关过程，有些市甚至从未有过地方立法权的要求，有些市虽然希望获得地方立法权，却无法预料权利到来如此之快，并且未为地方立法权的行使做出任何的思想准备，没有从思想上深刻认识“为谁立法？为什么立法？由谁立法？如何立法？”等关于立法的直接现实性问题。

2．知识储备匮乏。新增设区的市缺乏立法相关的知识储备，如立法经验，立法经验必然是在长期的立法实践中形成的，新增立法主体直接经历立法权从无到有这个过程，并未拥有任何中间环节和缓冲过程，不具备相关知识和技术。地方立法经验的匮乏不仅包括地方主体法案起草经验的匮乏，而且包括地方立法主体对于立法事项的选择、立法程序的运行、地方立法草案的审议、通过和执行等诸多事项都不甚了解。这就使得在实践中出现对地方特色判断不清，为了立法而立法；或者由于地方立法程序的不健全而使得立法程序简单，地方立法难以代表各地方人民利益，严重影响和制约了地方立法的质量。

3．立法人才缺失。一方面，地方立法主体现有人才不足。从立法者的法律专业素养层面上来讲，在这284个设区的市中，地方人大代表中有着法律专业背景的人并不多，例如安徽某市人大常委会中有法律专业背景或从业经历的仅1人，占总数的3%［6］，在这种情况下，让地方人大立法无异于“法盲立法”。另一方面，小城市的人才吸引能力不足。在新增立法主体之中，不乏一些经济发展相对较为落后的小城市，而小城市不利于吸引法学专业的相关人才。按照2014年的统计，我国现有特大型城市87个、大型城市82个，二者之和占全国设区的市60%［7］。对于特大型和大型城市，其对人才的吸引势必比小城市更具有优势，那么如何保证这些设区的小城市的立法质量也是一个在实践中不容忽视的重大问题。

（二）大量新增立法严重缺乏可操作性

地方立法主体扩容后，284个设区的市均获得了地方立法权，但是，新增立法主体由于在立法能力方面的欠缺和不足，难免会出现地方立法为了地方特色而地方特色，过于理想化，上位法没有相关规定，地方立法严重限制公民的权益，但实践中往往缺乏可操作性的问题。类似的情况曾出现在以往较大的市人大及其政府的地方立法实践中。例如，广东省深圳市2013年颁布了《深圳市公共厕所管理办法》（以下称《办法》），规定对违规公厕管理者和使用者予以处罚。据悉，该《办法》颁布的一年半内，连一张罚单都未曾开过。《办法》中“在便器外便溺罚100元”的规定曾被公民调侃为“尿歪罚一百”［8］。对于这种规定，在实践中并没有太大的意义，因为对于公共厕所，不可能安排专门人员监视，公共厕所内也不能安装摄像头之类的现代化技术设施，否则有侵犯公民隐私权之嫌，那么，实践中应当如何取证便成了让执法人员无从下手的一个问题。这种不具备实际操作性的立法是不是应当继续存在，值得地方立法主体深思。

较大的市在立法调研、立法文本、立法程序方面都比新增设区的市更具优势，然而，他们仍然不能避免立法不符合地方实际，耗费立法成本，难以得到广大市民的认同等问题，新增设区的市在以后的立法中势必也难以完全规避这类问题，而立法主体扩容带来立法数量的成倍增长，各地方立法能力良莠不齐，随之而生的必然不乏此类缺乏可操作性的立法，严重影响地方立法质量。

（三）为法制统一带来严重影响

在以前只有“较大的市”拥有地方立法权的时候，地方立法质量依然存在诸如立法抄袭、立法冲突等问题，新立法法赋予所有设区的市立法权后，随着法律数量的不断增加，法制统一势必更难保障。

1.立法权限不明的问题至今仍未解决。第一，中央和地方立法权限不明。新立法法把地方的立法权限制为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，立法者想要试图去划定中央与地方立法的界限，然而，“等”这一保底性的词汇，显然表明立法者自身也未能明确设区的市立法权的界限，无形之中增加了设区的市立法的难度。第二，设区的市人大与其政府的立法权限不明。这个问题由来已久，然而新立法法并未对此作出任何有效地应对，新立法法对于设区的市的人大及其地方政府的立法权限的规定都是“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，对于这些事项什么时候应当制定地方性法规，什么时候由政府规章加以规定，立法法并没有给出任何界限。第三，各个设区的市立法的冲突。在地方立法主体扩容后，这个问题可能愈演愈烈。由于各个地方利益诉求、地方实际不一样，地方人大都会从地方的利益出发，当各市发生利益冲突时，各市立法势必都倾向于自己的一方，这就不免会出现地方保护主义立法，从而引发一个省内多个市对于同一事项有多种不同的规定，使得省内立法难以统一，进而影响全国法制统一。

2.立法权的下放标准不统一。这也是导致地方立法质量参差不齐的一个重要原因。新立法法将设区的市立法权的具体下放时间决定权交给了省、自治区的人民代表大会常务委员会，但并未为各个市的权力下放规定统一的标准。这就会使得实践中各个省下放标准难以确定，也可能会出现各个省之间以此为依据的相互竞争，有些省明知本省辖区内的市还不具备立法能力，但鉴于其他省设区的市权力下放已到位，而将立法权授予不具备立法能力的市。不具备立法能力的市立法质量必然不高，必将影响法制统一。

3.立法权的监督机制不完善。新立法法并未对设区的市立法质量的监督作出创新性的规定，而是沿袭了以往地方立法监督的一贯做法，先由省、自治区的人大常委会批准，事后再向全国人大常委会及国务院备案。但是，随着立法数量的成倍增长，对于如此繁重的任务，省、自治区的人大常委会是否有足够的专业性人才和精力来审核这些地方性法规便成了一个问题。至于事后的备案程序，通常只是走个形式，实践中并未起到立法监督的作用。而对于设区的市地方政府制定的规章，新立法法仍然是保留了原来的备案审查这一项环节，实践中也难以维护地方政府规章的整体性和统一性。而民主立法机制所规定的向社会公开征集意见也往往流于形式，在这种情况下，难免发生地方立法与上位法相冲突，对我国法制统一带来了前所未有的巨大挑战［9］。

三、我国地方立法质量控制路径

亚里士多德曾经说过：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”［10］。在地方立法主体扩容的背景下，如何保障地方立法的质量，使之成为制定得良好的法律，并且获得普遍的服从便成为了急需立法者予以深思的问题。

综上所述，相关政府部门应当加强建筑产业现代化发展相关政策制度的贯彻落实，建筑企业应有效提高技术创新能力，提高建筑企业相关从业人员的专业技能和综合素质，搭建高效的互联网交易平台。

（一）明确地方立法权界限——控制地方立法质量的首要前提

立法权界限具体、明确是控制当前我国地方立法质量的重要前提。如何明确立法权界限问题，笔者认为可以从以下几个方面来考虑：

1.明确中央和地方立法权的界限。第一，对于犯罪和刑罚、对于公民政治权利的剥夺和限制公民人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项实行严格的法律保留，严禁地方通过地方性法规设立与限制或剥夺公民的人身自由有关的地方性法规。第二，新立法法限制地方只能制定城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项是有一定的合理性的。目前，许多新增设区的市立法能力欠缺，若赋予其更大的立法权，其未必有能力行使，可能反而导致立法混乱，影响法制统一；而且这三个方面的事项确实需要地方发挥主观能动性。因此，考虑到设区的市的立法能力，现阶段地方立法权应严格限制在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三方面，不需要再加“等”，“等”反而使得立法权限不明。至于设区的市立法水平提高后，中央是否还要赋予地方更大的立法权限，应当根据该权利的行使是否需要运用地方特色而定，若不是，则不需要授权。否则，反而导致法律法规数量太多，中央地方各行其是，不易于管理。

2.明确设区的市人大与政府授权立法的界限。地方立法应当分为制定性立法和执行性立法，前者属于对中央授权范围内地方事务的创新性立法，应当由地方人大及其常委会来制定；后者属于地方性法规在实践中如何来保障实施的具体办法，应当由地方政府来制定。实践中，地方政府若遇到地方人大尚未立法的事项，应当通过正当程序提请地方人大及其常委会立法，地方政府不得直接自行立法，以免造成地方政府僭越地方人大立法权的情形。

（二）发展并培养专业化人才——控制地方立法质量的不竭动力

设区的市立法存在的一个重要的问题就是法律专业的人才匮乏的问题，因此，加强法律专业人才的培养并吸收他们参与立法工作迫在眉睫。加强人才培养可以从以下几个方面进行：

1．加大对现有人才的培训及引进人才的力度。地方人大应当对当前设区的市人大代表特别是人大常委会组成人员进行法律专业培训，鼓励他们继续深造或者运用业余时间学习法律知识；其次，设区的市人大及其常委会应当吸收具有法律专业背景的高学历人才，保证一定的比例。这些高学历人才应当掌握专业的法律知识，能够立足于各地方实际情况，具备完善的法律实践工作的经验。比如在司法实务中久经考验，具有完备的实务经验，掌握成熟的法律知识和法律技术的律师等。

2.加强教育。由于地方立法主体的扩容，对立法法专业人才的需求势必会增多，而立法法作为一种宪法相关法，向来没有得到高等院校足够的重视，这就需要高等院校法学院与时俱进，增设立法法专业课程，培养一批精通立法法专业的知识，能够权衡利弊，可以为立法活动献言献策的专业化立法人才。

4.建立第三方起草地方性立法草案制度。由于设区的市立法能力不足，建立立法助理制度短期内也不可能实现，委托第三方起草地方性立法草案未尝不失为一种保证地方立法质量的行之有效的方法。第三方主体应当具备什么标准，笔者认为可以从以下人员中遴选：高校法律专业教授、副教授、讲师；各地方从事法律实务工作，经验丰富的人员；法律专业的博士生。应当保证以上人员具有相应的比例，设区的市当前没有高等院校的，也可委托本省内其他高等院校的教授或者籍贯在其辖区内的教授，但应保证本辖区内人员在第三方主体中所占的比例，以确保地方性法规的地方特色。地方人大及其常委会若发现法规草案不符合地方特色，应当向第三方主体说明情况，并要求更改，法规草案应当由地方人大表决通过。

（三）完善民主立法与监督程序——控制地方立法质量的重要保障

衡量立法质量的一个非常重要的标准是地方立法是否符合人民的意志，是否最大程度上保障了人民群众的利益，因此完善的民主立法程序对于公民参与立法必不可少，同时，立法监督是实现民主的重要手段，对于有效控制地方立法质量，民主与监督应当相辅相成，缺一不可。

1.应当创设公民对立法的请求权。这一点可以借鉴瑞士的立法动议制度。我国宪法虽然赋予了公民建议权，立法法也规定公民对于地方性法规有书面审查建议权①《中华人民共和国立法法》第九十九条第二款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”，但是，这种建议权是对于立法后立法质量的监督权，地方立法作为与公民切身利益息息相关的活动，应当为公民参与立法的全过程进行献言献策提供更为广阔的平台，因此，应当赋予公民相应的立法请求权，以保证公民对于立法前地方立法质量的监督。公民若拥有了立法请求权，就可以对立法事项提出请求，设区的市地方人大常委会应当成立专门的办公室来处理公民提出的请求，对于符合立法条件的，可予以采纳。这也是在立法领域对人大代表提案权的重要补充，虽然我国法律规定人大代表要体现人民的意志，并建立了人大代表联系群众制度来保障人民意志的实现，但是，人大代表有自身的局限，有可能不能充分反映民意，而对于设区的市这样一个相对较小的主体，公民通过立法请求，直接表达自己对相关事项的立法诉求，在立法事项产生之初广泛集中民智是有其现实基础的，因此，给予公民对立法的请求权是有益无害的。

2.完善立法听证程序。地方立法除涉及国家秘密外，都应当经历听证程序。“知屋漏者在宇下，知政失者在草野”，地方立法与公民的利益密切相关，其是否符合地方实际需要，只有该辖区内的公民最有发言权，因此，对于地方性法规草案，听证应当是其获得法律效力的一项基本程序。地方性法规草案公布后，公民有权要求听证，对于公民的听证请求，地方人大常委会应当准许并且进行安排。立法者应当充分听取公民的意见，听证笔录必须经所有在场人员签字，对于公民的意见或建议，立法者应当及时作出回应并修改草案相关内容。

3.健全立法信息公开程序。对于立法程序的公开，我国地方立法鲜有涉及，而立法信息的公开又是保障公民知情权与监督权的重要前提，我国应当完善立法过程的公开程序，并且应当将立法过程的公开作为地方立法的一项法定程序。鉴于当前互联网信息的高度发达，各地方可以建立一个专门的立法网站，在网站上公布立法的过程（涉及国家秘密的除外），便于公众理解该法规并监督立法过程。

4.完善立法监督程序。我国立法法规定了备案审查制度，但实践中备案审查的实施结果并不理想，没有能够真正起到法律监督的作用。面对地方立法主体扩容后省人大及其常委会日益繁重的工作，如何真正发挥备案审查的作用，保证地方立法质量是一个值得深思的问题。笔者认为，省人大及其常委会应当成立专门的委员会，负责对地方性法规的备案审查，委员会成员应当纳入国家行政编制，由法学或者非法学本科及以上学历的法律、法学等相关硕士学位；从事法律工作三年以上；参加国家统一法律职业资格考试并获得通过［12］的人员来担任。委员会成员对经自己审核，予以备案通过的法规负责，即，若实践中出现该地方性法规明显与备案审核通过时的上位法相冲突或者有明显的地方保护主义色彩等影响法制统一的情形，可以通过委员会内部的纪律处分追究委员会成员相应的责任，严重渎职的应当予以开除，以此激励委员会成员认真履行职责。

5.建立司法监督制度。我国司法机关并没有权利判决一个地方性法规无效，我国的司法审查制度局限于抽象行政行为的附带审查制度。然而，实践中，司法机关在审理案件中，难免遇到地方性法规与上位法不一致的情况，虽然司法机关可以适用上位法优先于下位法的原则巧妙地避开这一尴尬，但是，地方立法的质量却无从保证。因此，可以利用以下程序来解决这一困境，具体案件中若遇到案件争议涉及地方性法规，司法机关可以暂停审理，呈报最高院申请全国人大常委会对地方立法进行审查，以此来监督和保障地方立法的质量。

四、结语

立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。地方立法的质量对于地方经济、政治、文化及其社会的发展至关重要。在地方立法主体扩容的背景下，我们应当认真审视当前地方立法质量存在的不足以及可能面临的挑战，并且立足于中国实际，借鉴其他国家先进的立法制度，不断发展和完善我国的立法制度，培养优秀的法律专业人才，健全我国的民主监督程序，提高地方立法的质量，从而提高我国整体的法制质量，为把我国建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家提供法律保障。

［1］孙波.试论地方立法“抄袭”［J］.法商研究，2007 （5）:3-10.

［2］任尔昕.关于地方重复立法问题的思考——正确理解并遵循立法的科学原则［J］.法学杂志，2010（9）: 90-93.

［3］王静.较大的市地方立法问题研究［D］.北京:对外经济贸易大学，2013．

［4］何旭.交警拖车收费：地方立法与国家立法打起了架［EB/OL］.（2009－09－30）[2015－12－23].http://www. doc88.com/p-814902283045.htm l.

［5］韩忠伟.我国地方立法质量之考察及对策［J］.法制观点，2013（5）:49-51.

［6］苏维峰.优化地方人大常委会组成人员结构探讨［EB/OL］.（2011－03－04）[2015－12－09]．http://www.npc. gov.cn/npc/zt/qt/dfrd30year/2011-03/04/content_1631964. htm.

［7］［8］舒小庆.地方立法权扩容的机遇与挑战[EB/ OL].（2015－08－13）[2015－12－23].http://www.gmw.cn/ sixiang/2015-08/13/content_16654903.htm.

［9］自在如风.小脚穿大鞋陷适应难 地方立法权扩容影响几何？［EB/OL］.（2015－04－01）[2015－12－23．]http: //www.hbzhan.com/news/detail/96296.htm l.

［10］亚里士多德.政治学［M］.吴寿彭，译.北京:商务印书馆，1965．

［11］毕可志.论建立地方立法的立法助理制度［J］.吉林大学社会科学学报，2005（5）:117-121.

［12］张硕.国务院：国家统一法律职业资格考试取代司法考试 [EB/OL].（2015－12－14）[2015－12－22].http:// www.duozhi.com/industry/201512214169.shtm l.

责任编辑：梁卫军

D901

A

1009-4245（2016）05－0040-06

毛宁仙（1992— ），女，江苏泰州人，江苏师范大学法律硕士研究生，研究方向：地方立法。