跨境资金池监管的域外经验与中国道路

■史广龙

跨境资金池监管的域外经验与中国道路

■史广龙

跨境资金集中运营管理是中国政府实现资本项目可兑换、进一步推进人民币国际化进程的重大举措。目前的跨境资金池监管体系以风险可控为底线的中国金融改革，将跨境资金集中运营监管的重点放在了跨境资金池流动方面，在实践操作中，存在诸多不足，必然随着中国资本项目的开放而逐步消除。相应的，跨境资金集中运营管理的监管必然逐步走向常态化，债权人、中小股东等利益相关人保护问题将取代监管跨境资金流动而成为核心。

跨境资金池；金融监管；域外经验；中国道路

史广龙（1981-），辽宁人，特华博士后科研工作站博士后，中欧国际工商学院研究员，苏黎世大学博士。（北京100029）

跨境资金集中运营管理是中国政府实现资本项目可兑换，进一步推进人民币国际化进程的重大举措。对企业而言，跨境资金池的推广，有利于提高集团跨境资金营运能力，控制汇兑风险，降低融资成本，提高综合收益，从而增强全球竞争能力。然而，我们必须清楚地看到，在资本项目可兑换尚未完全打通的情况下，跨境资金集中运营管理容易被滥用，异化为热钱进出中国的通道，或者演变成严重损害境内成员企业乃至其债权人利益的工具。有鉴于此，在推进中国跨境资金池实施的过程中，金融监管丝毫不能放松。从根本上说，在跨境资金集中运营管理方面，有效监管与广泛实施并行不悖。

一、中国跨境资金池之基：以监管跨境资金流动为重点

中国经常项目外汇管理采取了渐进的改革思路，先后经历了严格管制、逐步放松到最终实现人民币经常项目可兑换三个阶段，只要交易真实、合法，对外支付已经不予限制。相对而言，资本项目放开的难度更大，一直被视为发展中国家经济危机的催化剂。为此，监管者对于开放资本项目一直心存疑虑，步伐上也更为审慎，尽管这一议题经过长期讨论，仍然停留在逐步放松管制的阶段。以风险可控为底线的中国金融改革，将跨境资金集中运营监管的重点放在了跨境资金池流动方面，主要采用六种工具，落实监管目标，包括注册地限制、营业额限制、宏观审慎参数、净流入额控制、结算银行监管、行政机构监管。

中国跨境资金池主要监管工具

（一）监管工具的展开

1.注册地限制。跨境资金池的成员企业必须分别注册于境内和境外，否则根本就不存在资金在集团企业成员之间跨境调剂余缺的基本需求，也就没有跨境资金集中运营管理的必要。除此之外，跨境资金池的主办企业原则上应该注册在中国大陆，自贸区跨境资金集中运营管理的主办企业必须在自贸区注册并实际运营。但是，对于集团总部在海外的跨国公司而言，监管规则允许设立主办企业在境外的非自贸区跨境人民币资金池。

2.营业额限制。监管部门对于企业集团设立境内资金池，并没有经营规模的限制。然而，在跨境资金池领域，除自贸区人民币资金池外，都必须满足特定营业额的要求。这与监管部门试图通过自贸区大力推动人民币国际化，但同时又担忧本外币的跨境流动超出控制能力，转化为金融风险的忧虑相关。具体而言，非自贸区跨境人民币资金池境内成员上年度营业收入不低于10亿元人民币，境外成员上半年营业收入不低于2亿元人民币；自贸区与非自贸区跨境外币资金池都要求上年度本外币国际收支规模超过1亿美元。

3.外币净进出额控制。无论是自贸区跨境外币资金池，还是非自贸区跨境外币资金池，都将净融入外币资金限制在不得超过外债总规模的范围之内。在外币资金融出方面，非自贸区跨境外币资金池国际外汇资金主账户从国内外汇资金主账户净融出资金不得超过对外放贷总规模。自贸区外币跨境资金池，国际外汇资金主账户从国内外汇资金主账户净融出资金不得超过境内成员公司所有者权益的50%。

4.本币净流入额控制。自贸区跨境人民币资金池与非自贸区跨境人民币资金池均对净融出额不设限。在人民币的净融入方面，自贸区跨境人民币资金池对人民币的净融入不设限；非自贸区跨境人民币资金池对净融入额实行上限管理，计算公式为：跨境人民币资金净流入额上限=∑（境内成员企业的所有者权益×跨国集团的持股比例）×宏观审慎政策系数。在非自贸区跨境资金池规则颁布之时，宏观审慎政策系数在初始阶段被设定为0.1，当前宏观审慎政策系数已经修改为0.5。

5.行政机构监管。中国人民银行及国家外汇管理局具有制定跨境资金池规则的权限，具体监管工作由其分支机构实施。由于监管规则确定了在满足准入条件情况下，以备案制为核心的思路，形成在跨境资金池的监管上，行政机构主要进行事后监管的模式。一旦从事跨境资金集中运营管理的跨国公司或者结算银行出现违规情况，监管机构将根据法律法规对其进行调查和处罚。

6.结算银行监管。由于人民银行及外汇管理局在备案制的框架内，逐步退归跨境资金池监管的后期，促使结算银行承担更多的责任。对于已经达到设立资金池条件的跨国企业集团，结算银行要在配合主办企业准备材料后，至当地的监管机构进行备案。在跨境资金池集中运营管理实施的过程中，结算银行要为跨国集团提供软件系统和金融服务方面的支持。在跨境资金池运行的全程，结算银行应根据监管机构的要求向其提供数据信息，这是保证行政机构及时发现跨境资金池违法违规行为的关键。

（二）监管效果评析

1.隐性合规成本高。在设立跨境资金池的过程中，企业需要与跨国金融与法律服务中介机构合作，除了需要负担内部人员的人力成本之外，尚需要承担高额的中介费用。自贸区跨境资金池规则框架的设计在具体细节上欠明确，增加了中介机构设计全球资金池方案的难度，最终增加了跨国公司的成本。

2.限制主办企业注册地。跨境资金池本应成为外资跨国公司节约资金成本，或者以中国为亚太区中心调拨区域资金的推动机制，但要求自贸区资金池主办企业必须在自贸区注册和运营，远离目前集团在海外的资金实际运营中心，造成人员迁移费用成本高昂，降低了中国作为区域财务中心的竞争力。

3.金融政策风险大。监管层制度设计的初衷在于，平衡企业集团内部跨境资金调配的便利性与防范因为本、外币的大规模跨境流动可能对整个金融体系造成的危害（刘源，2015）。但是额度控制相关制度的实施缺乏必要的灵活性，并且无法排除监管层突然收紧跨境资金流动的可能性，跨国公司面临的政策风险大大增加。

4.过分担忧通道功能。监管层担心跨境资金池成为热钱进出中国畅通无阻的渠道具有一定道理。但是，极具隐蔽性的虚假贸易与地下钱庄已经撕开了中国跨境金融活动的防火墙。从根本上说，资金池违规风险大、成本高，不适合进行不法本外币跨境活动。每笔交易都存有记录，一旦监管部门发现滥用问题，企业不仅面对处罚，而且将长期处于办理外汇业务的不利地位。

5.制度欠缺国际视野。跨境资金池从来就不是单一国家的法律与监管问题。将主办企业设置于金融管制严格、外汇进出受控的国家，将大大降低跨境资金池的功效。中国目前的监管环境并不适合构架全球性资金池。在这种大背景下，如果仍然坚持跨境资金池的中国定位，必然导致很多跨境资金的运营绕道中国香港或者新加坡等金融管制宽松的地区或者国家（史广龙，2015）。

二、国外跨境资金池之鉴：银行与中资企业必须注意的风险

当前以监督资本跨境流动为核心的监管框架，建立在监管层控制资本跨国流动的实践基础之上，是长期路径依赖的产物，具有天生的缺陷，而且将随着中国资本项目的开放而逐步消除。相应的，跨境资金集中运营管理的监管必然逐步走向常态化，债权人、中小股东等利益相关人保护问题将取代监管跨境资金流动成为核心。如何有效防范跨境资金池借机抽逃资本，损害成员企业及其债权人利益，并最终构建起一套旨在限制跨境资金池负外部性的法律框架，将成为监管者迟早要面对的现实问题。外国的成功经验值得中国监管者借鉴。同时，参与架构跨境资金池的中资银行与跨国公司必须高度重视这些政策风险。

（一）爱尔兰

爱尔兰的法律环境相对宽松。总体而言，爱尔兰注册的公司加入跨境资金池并没有制度上的限制，爱尔兰公司可以其母公司和其他关联公司提供贷款，包括通过该公司的控股公司向其他子公司或者直接向同一集团下的其他子公司提供贷款或者准贷款。然而，在正式加入资金池前，爱尔兰成员公司应确定其已经具备了加入资金池的权利能力并获得了公司权力机关的批准。

首先，为满足这一条件，公司股东会应该通过决议，对公司的章程进行相应的修订，授权公司的执行机关加入资金池。其次，如果公司与其债权人就公司资金的调拨或者向外提供贷款存在事先约定，则公司应该获得该债权人的同意。最后，公司的董事会应该确保在做出决议时，公司加入资金池并向外提供贷款并不至于引起或者可能引起公司陷入支付不能的破产境地。

公司的董事对于公司具有维护公司整体利益的信托义务。如果公司本身陷入支付不能的破产境地，董事会仍然要求向母公司输送利益（包括提供贷款），则违反了信托义务并将导致行为无效。（Willems，2012）除此之外，如果公司的管理层明知公司向其他资金池成员提供贷款可能因为这些成员公司破产而无法归还，则公司的管理层已经违背了信托义务，并可能为此承担个人责任。

（二）英国

英国对于该国企业加入跨境资金池，或者以英国公司为主办企业设立资金池并没有制度上的障碍。具体而言，英国公司加入资金池意味着需要向资金池内的其他企业提供贷款，这一特殊的交易结构需要有公司章程层面的具体依据。除了获得公司股东会的批准之外，如果公司与其债务人约定为保护债务人的债权利益，公司对外提供贷款的能力受到限制，则公司还需要获得其债权人的同意或者由其放弃此项权利，方得加入跨境资金池协议。

在实际操作过程中，为了降低法律风险，公司董事会应该通过决议确定加入资金池协议符合公司利益。质言之，在董事会决议中明确对于预期利益的估计并判断其他成员企业破产清算可能导致的风险。除此之外，公司董事会中应该有专门成员监督跨境资金池协议的实施状况，特别关注其他资金池成员的财务信息，并定期向董事会进行汇报。当英国公司的董事会认为加入资金池协议的风险超过了可能获得的收益，则应该尽快解除协议，因为一旦资金池成员企业出现支付不能的情况，该成员企业的债权人则可能主张权利，导致英国公司向其提供的贷款无法收回。

如果英国公司的董事会成员在决定加入资金池协议时，或者在监督资金池成员财务状况过程中，没有尽到信托义务，则董事会成员要赔偿公司因此而造成的损失（Jansen，2011）。此外，如果英国公司的董事会成员同时也在资金池协议中的主办企业或者其他成员企业担任董事职务，则为了避免利益冲突情况下，可能引发的责任风险，该董事会成员最好不要参与到决定英国公司是否加入资金池协议的决议讨论与决定过程之中，除非英国公司的股东大会明确该董事会成员可以参加决议过程。

（三）德国

根据德国《银行法》（Gesetzüber das Kreditwesen），企业集团资金池的主办企业及其参与成员并不属于金融机构的范畴，因此设立资金池也就无须联邦金融监管局的批准。然而，在集团资金池运行的过程之中，实际上隐藏了极大的民事责任与刑事责任风险，特别是在未达到资本维持原则或者某个成员企业出现支付不能的情况下。

在Bremer Vulkan一案中，集团某个成员企业获得的补贴被注入资金池内以便维护其他集团企业的利益，但这一补救性措施徒劳无功，整个集团企业最终还是进入了破产程序。法院认为，将某个成员企业的补贴以此种方式注入到集团资金池内，构成了对成员企业财产的剥夺。由此，集团企业的母公司及其股东要对该成员企业破产程序中的债权人承担责任。除此之外，所有成员企业董事会成员与监事会成员都要因其未能履行职责而承担刑事责任（Zahrte，2010）。

德国联邦最高法院在2003年的一个案件中，进一步申明，当一个有限责任公司的所有者权益低于法定注册资本时，该企业不得向其股东提供贷款。尽管这一裁决并未直接申明涉及成员企业之间的资本调拨，但是毫无疑问适用于集团资金池，由此引发了德国企业界对于联邦最高法院过分限制集团资金池的异议，因为这一规定实际上将导致泥沙俱下的问题，影响资金池积极功能的发挥。为此，德国在2008年修订公司法的过程中，进一步阐明了如下例外原则：如果集团成员企业提供的贷款能够全额收回或者与集团母公司订立控制协议或者损益转移协议，则所有者权益低于法定注册资本的成员企业仍然可以向其他资金池成员提供贷款（Baare，2013）。

（四）法国

法国《货币与金融法典》（le Code Monétaire et Financier）规定，存在直接或者间接持股关系的关联企业之间的资金调拨，并不排他性地属于银行的特许营业范畴。由于这一例外性规定的存在，根据法国法律组建和运营资金池并不要求取得银行牌照。实际上，集团资金池相关法律问题，更多地体现在公司法之中。首先，法国公司只有在其目标范围之内才能缔结资金池协议；其次，资金池协议应该通过公司权力机构的批准；再次，加入资金池协议须符合法国成员公司的利益。

参加资金池的法国公司董事会成员面临的潜在法律风险主要是“滥用公司财产”，即在违背公司利益的情况下，董事恶意使用公司的财产或者资金。根据法国法律规定，董事滥用公司财产最高可判决入狱5年并/或处总额最高达37万5千欧元的罚金。在瞬息万变的商业环境下，加入资金池是否真正有利于公司利益非常难以判断。即便集团公司构建资金池可以非常明显地减低资金成本，但是落实到具体的公司，仍然很难保证所有成员公司都能受益。

法国通过一系列判例，发展出了以下三项原则作为加入资金池是否构成“滥用公司财产”的判断标准：一是资金在集团内部企业之间的调拨必须以足够的利息回馈，并且对整个集团而言必须落到实处；二是将资金从某成员企业调拨都另一成员企业必须符合整个集团的经济利益；三是在某一成员企业的存续已经存在或者可能存在困难的情况下，不得向其调拨其他企业的资金。上述三项原则，已经成为司法层面审查资金池成员企业董事会责任的核心标准（Willems，2012）。

三、跨境资金池监管的私人实施：唤醒沉睡的相关人

在资本项目逐步放开的过程中，跨境资金池监管体系必然要相应进行调整，随着监管者逐渐退出对于跨境资金池流动的监管，跨境资金池成员企业的中小股东和债权人等利益相关者应被唤醒，在中国现有的法律框架，通过诉讼机制维护自身合法权益。藉此，中国跨境资金池监管框架将完成由倚重行政监管到注重利益相关者私人救济的嬗变。

（一）保护中小股东利益：公司机关决议与跨境资金池协议

1.企业加入资金池须公司机关决议通过。公司法仅规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。但是，并没有涉及公司加入集团资金池的问题。从本质上说，公司加入集团资金池必然涉及到向主办企业提供借款，这是比向他人提供担保更能影响企业经营活动的法律行为。因此，公司法有关向其他人提供担保应按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议，并且不能超过固定限额的法律规定应该类推适用于公司加入跨境资金池的情况。

2.未经公司权力机关通过构成决议瑕疵。根据跨境资金池的监管规则，无论是央行还是外管局的分支机构所要接受的备案材料的清单中都不包含成员企业的董事会或者股东会决议，而仅仅要求成员企业加入跨境资金池的协议文本。在这种情况下，如果跨境资金池成员企业的管理层在未经过董事会或者股东会批准的情况下，擅自加入跨境资金池，则其行为将可能影响到跨境资金池协议的效力。实际上，该问题直接涉及到至今仍然存在争议的公司决议瑕疵与公司对外担保等法律行为效力的关系。认为决议瑕疵导致协议无效，有利于保护公司债权人的利益。相反，认为决议瑕疵不影响协议效力，则主要出于保护交易安全，维护善意第三人的利益。

3.跨境资金池决议瑕疵应优先保护债权人。具体到跨境资金池协议的效力问题上，如何判断哪种利益更值得优先保护，必须植根于更为具体的交易结构与利益关系。跨境资金池最显著的特色在于公司间借款发生于跨国集团内部。在整个借款合同交易结构内部，法律主体是具有股权关联关系的若干企业，并且这些企业的实际控制权集中于某个境内或者境外的控股公司，并不存在需要特别保护的善意第三人利益。相反，如果放任决议瑕疵情况下，跨境资金池协议效力不受影响，则可能从根本上损害成员企业债权人的利益。在这种情况下，即便不直接认定存在决议瑕疵情况的跨境资金池效益无效，也应该在导致债权人利益受损时，追究跨国集团主办企业承担连带责任，除非其能证明自己不存在过错。

（二）保护债权人利益：资本维持原则与跨境资金池运行

1.资本维持原则是维护债权人利益的防线。通过跨境资金池将跨国公司各关联公司系统性地连接在一起，有利于集中集团内企业的流动资金，降低整个企业集团的外部借贷成本。但是，如上所述，这一制度性安排在一定程度上可能损害成员企业债权人的利益。组建跨境资金池不可避免地将出现将一个企业的流动资金以贷款的形式划归其他需要流动资金成员企业使用的情况。如果在资金流出之后，这些获得流动资金的企业无力偿还债务，则借出资金的成员企业对其债权人的偿还能力就可能受到影响，增加了自身陷入支付困难甚至破产的可能性。为保障债权人的利益，公司法设定了基本的底线，即跨境资金池成员调拨企业的流动资金不能导致净资产最终低于注册资本，由此，资本维持原则成为在公司法层面防范大股东滥用权力，损害债权人利益的最后防线。

2.资本维持原则在跨境资金池领域的内涵。资本维持原则是指公司在其整个存续过程中，应当保持其实际财产始终处于一定水平之上。在实际操作过程中，违反资本维持原则的行为应该做相对广泛的理解，这些行为不仅包括直接抽逃资本，也包括通过借款等方式，将公司的流动资金归入公司股东从而导致公司的净资产低于公司注册资本的情况。据此，公司直接或者间接的以任何方式向其股东或者其关联企业提供资金或者其他财务方面的利益，包括但不限于借款、担保、利润分配、对外投资等，如果导致公司的净资产低于公司的注册资本，上述行为违反资本维持原则，应予以禁止。在具体的判断上，应该以跨境资金池导致成员公司资产负债表的变化情况为准，如果资产总额减负债总额得出的所有者权益情况，因为成员企业加入资金池向关联企业提供贷款而出现净资产低于公司注册资本，在这种情况下，相关交易原则上应该认定为无效，除非公司向外提供的贷款具有完全意义上的可收回性。

3.跨境资金池成员企业管理层的责任机制。公司管理层在公司净资产因为加入资金池而低于公司的注册资本的情况下，仍然决定向资金池成员提供贷款，则可能因为违反对于公司的忠实义务而承担责任。公司董事和高级管理人员违反忠实义务，给公司造成损失的应当承担赔偿责任。如果由于集团公司滥用跨境资金池导致公司的法人格被否认，则应该由公司股东承担连带责任。除了民事责任之外，跨国公司在资金调拨过程中，如果导致公司注册资本实际上被转移，则构成抽逃注册资本。根据公司法的规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。如果上述行为数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为，还可能构成抽逃出资罪。

［1］Justus Jansen.International Cash Pooling［M］. Sellier，2011.

［2］JohannesBaare.Cash-Poolingunddie HaftungderGeschäftsführerimfaktischenGmbHKonzern［M］.Cuvillier，2013.

［3］史广龙.自贸区跨境资金池的现实问题与改革路径［J］.新金融，2015，（12）:35～38.

［4］刘源.跨境资金管理的国际经验［J］.中国金融，2015，（20）:77～78.

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1006-169X（2016）09-0047-05