从万科看独董制度的缺憾

刘纪鹏

6月18日万科董事会发布上市公司公告，称万科重组方案在董事会上获得了通过。然而万科大股东华润公司却坚称重组方案未获通过。问题出在哪里呢？

原来是独立董事张利平的一票究竟是算回避表决，还是弃权票在法律形式上发生了分歧，独立董事张利平以自身存在潜在的关联与利益冲突为由，申请不对所有相关议案行使表决权而回避表决。由此华润认为，董事会11名成员到场，结果为7票同意、3票反对、1票回避表决，赞成的比例为7/11，赞成票未达2/3，因此议案并未获通过。但万科认为，排除一名关联关系独立董事回避表决，相关议案由无关联关系的10名董事进行表决，7票赞成、3票反对，赞成的比例为7/10，赞成票已达2/3，有关议案获得通过。

从表面看，双方争议的焦点是出席本次会议的有关联之嫌的独立董事张利平的一票，究竟是算作弃权票计入有表决权董事的总人数，还是算作回避表决人不计入有表决权董事的总人数。

严格来说，从专业角度看，对这关键的一票属性的判定依据现有法律以及《上市公司治理准则》等相关法规最终并不难界定。对本次议案是否该判定为通过，自会有权威的法律定论，并不是万科议案争议的关键。

关键在于当人们把目光和注意力都集中到选票属性之争时，却忽视了比该张选票属性判定更为重要的投票人独董身份所存在的重大法律瑕疵问题，即张利平独立董事本人所认为自身与万科公司存在潜在的关联与利益冲突而回避表决这个被人们忽视的细节，这就是张利平的独立董事身份资格是否合法合规？

万科公告表明：独立董事张利平，2010年8月获选为万科独立董事，2015年7月接替梁锦松出任美国黑石集团大中华区主席。众所周知，独立董事的前提是必须独立，一个不独立且与任职上市公司有关联交易包括其本人都认为存在潜在关联与利益冲突的人，却担任了独立董事。

具体到本案例来说，张利平所认为的自身与万科公司存在潜在的关联与利益冲突之说成立，这样他就成了世界首位关联独董。明知自己是独董，不能和上市公司发生关联，却还在未经董事会批准和披露的情况下由己任主席的公司与上市公司发生关联，犯了独董不关联、关联不独董的大忌，二者一旦相交，当事人必有问题。

究竟该怎样理解这样一位拥有超过30年的金融和政府关系方面的经验并有极丰富专业背景的市场资深人士所作出的令人不可思议行为？只有两种可能：要么是无知独董不懂，要么是无视中国法律制度。加上值此万科重大分歧议案表决的关键时刻，既想为一方站台又怕得罪另一方而慌不择路，误入两难之险途。

所以，无论张利平是先为独立董事后成为关联人士，还是先为关联人士后成为独立董事，都是对我国独立董事制度的公开违反和欺我监管无能，对我国独董制度的公开嘲弄。万科关联独董公开坦言回避表决的奇闻，充分暴露出被监管者和投资人寄予厚望的中国上市公司独立董事制度在执行过程中存在的严重缺陷，即独董不独和独董不懂。难怪中小股东批评独立董事是花瓶，甚至是大股东或公司内部人的帮凶。