论公司发起人的责任

【摘要】公司的成立，简单地说，必须具备三个条件：人、物、行为。发起人作为首要的“人”的要件，在公司设立过程中起着至关重要的作用。可以说，公司资金的筹集、注册登记、组织和规划等各方面，都离不开发起人。所以发起人的行为直接关系到公司的利益存亡、社会交易体系的存续甚至整个经济秩序能否稳定发展。鉴于发起人无可比拟的地位，本文将对发起人的责任进行深入探讨。全文共分三个部分，第一部分，对发起人的含义进行界定；第二部分，概述发起人责任的分类；第三部分，研讨发起人责任的价值。

【关键词】发起人；责任；分类；价值

一、发起人的含义

对于发起人的定义，各国不尽相同。

《德国股份公司法》第 23 条、28条、29条规定，“发起人必须记载于公证书”，“发起人为制定公司章程的股东”，“发起人需认购公司全部股份”。日本《商法》第 165 条、166 条、169条规定：“发起人制订章程后，才能够设立股份有限公司。且各发起人认股必须通过书面形式。”台湾《公司法》第 129 条规定：“在公司章程上签名盖章的才是发起人。” 《美国示范公司法修正本》规定，发起人并非认股人，也不是筹办公司设立事务的专业人员，是签署公司章程并筹办公司事务的人。英国对发起人的定义与美国基本相同，筹办公司设立事务且必须在公司章程上签名的人为发起人。

我国公司法对发起人的定义没有明确的界说，然而根据公司法第 79 条、第 80 条、第 82 条、第84 条和第 92 条等条款，大致将发起人的概念归纳为：发起人是指订立发起人协议、申请设立公司、认购公司股份、承担公司组织及筹办事项，对公司设立过程及后果承担法律责任，并且在公司章程中署名者。

二、发起人责任的分类

发起人责任的分类，主要有两种。一种是根据《公司法》①第十章的规定，分为民事责任、行政责任以及刑事责任三种类型。二是根据公司是否成立，发起人承担不同的责任。本文主要探讨第二种法律责任。

（一）发起人在公司成立时的法律责任

1、发起人合同责任。在我国和国外的法律规定中，当公司不能成立时，发起人要对发起人协议承担法律责任，这是普遍做法没有异议。但是当公司正式成立时，发起人合同责任要如何承担呢？

《德国股份公司法》第41条规定，公司注册登记以前，发起人以公司名义进行商事活动的，由其个人承担相应责任。但是如果发起人与公司签订了债务转移协议，协议中明确规定将发起人协议中的权利义务全部转移给公司，则发起人可以免去个人责任。

法国则与德国不同，公司成立后，一般由公司承担发起人协议责任。《法国民法典》第1843条：“若发起人以登记前的公司名义进行活动，由此产生的债务由其个人负责......按照规定登记完成的公司，重新承担当时被视为开始就由该公司应承担的义务。”

英美法系国家中，法律规定发起人合同责任由发起人承担，但是大量判例却证明，若是公司在成立后接受了注册前签订的协议，则权利义务发生转移，发起人不再承担责任。

台湾大学法律学院教授王文宇教授的一种观点是：“设立中的公司实际上是设立后公司的前身，而逐渐地发展成为公司实体”。台湾大多学者也通持这种观点，即设立中的公司与成立后的公司同为一体，应该承担设立过程中的行为后果。

发起人协议是否对成立后的公司有效，我国《公司法》并未作出具体声明。但是笔者认为，设立中的公司和成立后的公司，好比胎儿和成人，前者虽无独立人格，但却和后者是一体。所以设立过程中的任何权利义务关系，后者都应该承继。只有这样才有利于维护第三人的利益，利于交易的稳定发展。所以我建议借鉴国外的立法，公司设立后，将发起人合同责任转移到设立后的公司。

2、资本充实责任。发起人的资本充实责任，是指公司的发起人，需要对出资义务的履行互相担保，以确保公司按照章程的规定将实收资本如期缴足，否则应当承担相应民事责任。我国《公司法》第九十四条 就是对发起人资本充实责任的规定。

资本作为公司成立的“物”的要件，是公司生产经营的物质基础，关系到公司能否正常运营和发展，所以资本充实责任的确立和落实，是至关重要的。各发起人之间互相担保出资，可以确保公司资本到位，公司成立后可以正常运营，确保债权人等第三人的利益，以及维护经济秩序的平稳发展。

3、损害赔偿责任。发起人的损害赔偿责任是指，在公司设立过程中，因发起人的原因使公司或者第三人的利益受到损害时，发起人应当承担的责任。

大陆法系公司法规定，发生以下情形时，发起人应当承担赔偿责任：（1）推迟设立公司并且没有相应正当理由的；（2）在公司设立的过程当中，因发起人的个人行为使得公司或者第三人的利益受到损害时；（3）发起人投资不足或者在公司设立过程中产生设立经费以外的支出，应当承担给付责任，并且需要履行损害赔偿义务；（4）发起人设立公司章程时，对章程的记载不全面或者章程规定后，未按照相应规定履行公司设立的程序的，发起人对造成的损失需承担连带责任；（5）以非货币财产出资的股东，非货币财产的价值不真实，需承担连带责任等。

相比于国外细致的规定，我国《公司法》关于发起人的损害赔偿人，只有第95条第（3）项：“在公司设立过程中.由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任”，且仅仅是针对发起人对公司的损害赔偿责任。将所有发起人损害赔偿责任均规定为过失责任，并且也没有规定损害赔偿责任诉讼的期限、程序等，这就导致真正的责任人无法得到真正的制裁，受到损失的无论公司也好、第三人也好，无法很好地主张权利。所以，我国《公司法》还是需要进一步完善的。

（二）公司未能成立时发起人的责任

我国公司法第97条对公司未能成立时，发起人应当承担的责任作出了规定。

1、发起人需要对公司设立过程中所产生的必要费用和债务负有连带赔偿责任。对于此条，各国规定大致相同。如《日本商法》第194条，台湾地区公司法第150条，我国《公司法》第97条。

2、已收股款的连带返还责任。此条涉及采取募集方式设立的股份有限公司，在公司未能成立时，发起人需要如数返还已缴纳的股款，并且加算银行同期存款利息。下面我就此种责任，举一个简单的真实案例：上海青花股份有限公司发起人，承诺三个月内募集资金5000万元，成功后即召开公司创立大会。在按期募足资金后一个月，仍未发出召开公司创立大会通知，股东与发起人几经协商未达成一致，诉至人民法院，人民法院判决青花股份有限公司发起人按股东所缴股款加算银行利息一并退还并承担本案诉讼费。

3、发起人合同责任。对于发起人合同责任，上文已有提及，不做赘述。同样举一个关于发起人合同责任的案例：

湖北某A公司与B公司为成立武汉华奥印务有限公司，签订了《武汉华奥印务有限公司发起人协议》。协议签订后，为履行协议义务，B公司出租厂房、变卖设备，但A却迟迟不履行义务，B公司多次向A公司去函，均置之不理。由于B公司完全打乱了原来正常的经营秩序，导致B公司严重亏损。法院判决，A公司违反发起人合同责任，对B公司做出赔偿。

三、研讨发起人责任的价值

（一）我们都知道发起人享有普通股东无法享有的特权，法律中，一定的权利总是和一定的义务相对应，也会因此产生相应的责任。一方面，发起人承担了公司成立过程中的全部事务管理，法律应当授予其特权以保障公司设立的顺利以及效率；另一方面，让其享有特权的同时，法律也要避免滥用特权寻求私欲的情况发生，避免其侵害公司和第三人的利益。所以明确发起人责任，是对发起人特殊权利的平衡。体现了法的公平价值。

（二）发起人责任可以避免公司设立无效，减少了社会资源的浪费，也可以保障公司的正常运营，促进交易安全与效率。这体现了法的效率价值。

（三）发起人责任可以更好的保护第三人的利益。第三人在公司设立过程中，对公司的情况只能从发起人口中知晓，对于信息的了解双方处于完全不对等的状态。在这种情况下，第三人属于“弱势群体”，则需要更加严密与明确的规定来保障第三人的权益。才能促进交易安全，保障公平公正。这又体现了法的安全价值。

我国现在仍旧处于经济不断上升发展的时期，公司制是现代企业的典型形式，也是能够促进经济发展的很好的方式。但是我们在鼓励促进的同时，亦要保障其“质量”，现在很多发起人投机意图严重，只考虑个人私益，不考虑公司未来的发展、直接损害第三人的利益，严重将导致社会经济动荡。所以对于发起人责任的研究及规定是十分必要的，我们应该多多借鉴国外的优秀且适合我国的学说、规定，取长补短，使我国的法律规定更加完善。

注释

①《公司法》第九十四条 股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

参考文献

[1][日]奥村宏著，郑风权等译.日本的股份公司[M].中国展望出版社，1988.

[2]董安生等编译.英国商法[M].法律出版社，1991.

[3]毛亚敏.论公司发起人的责任[N].浙江省政法管理干部学院学报.2000年第三期.

作者简介

刘玉新（1965.06-），性别：男，籍贯：天津，学历：本科，职称：中级 研究方向：民商法、刑法。