论我国证券授权立法制度的完善

巩海滨



论我国证券授权立法制度的完善

巩海滨

授权立法是立法制度上的一项重要安排，在实践中为我国法治建设和完善发挥了重要作用。我国《立法法》确认了授权立法的合法地位，但理论界和实务界对授权立法的性质、效力及运用尚未形成统一认识，不利于授权立法功能的有效释放。证券市场是高度依赖法治的领域，由于其较强的专业性和技术性，证券授权立法普遍存在而使其问题愈显突出和重要。以证券市场为切入点研究证券授权立法，既可阐释和丰富授权立法理论的一般性问题，也能通过考察证券授权立法实践，完善证券授权立法制度。

证券授权立法； 价值； 现状； 制度完善

授权立法是立法活动中一种常见而重要的立法技术和制度，并在我国《立法法》中得到了确认，具有合法地位。所谓授权立法，是指“享有宪法规定立法权的立法主体，通过授权法的形式，将其部分立法权限授予其他机关或组织来行使的一种法律制度”*邓世豹：《授权立法的法理思考》，北京：中国人民公安大学出版社，2002年，第44页。。所谓证券授权立法，是指立法机关通过《证券法》的具体规定，将证券领域一些特定的专业性、技术性非常强的事项授予证券监管机关或其他组织进行立法的行为和制度。在具有高度法治依赖性的证券市场领域，由于其具有较强的技术性和专业性，我国《证券法》上使用了大量的授权性法律条款(具体规定后文详述)，授予证券监管机关制定有关规则，补充立法，完善证券市场的法律体系。但目前在理论界和实务界，却少有系统地梳理和研究《证券法》上的授权立法规定，以至于证券授权立法在实践操作层面还存在认识不统一、执行不到位等问题，影响证券授权立法功能和作用的发挥。本文以授权立法相关理论为基础，提出并阐述证券授权立法概念和和内容，分析证券授权立法的价值，全面梳理证券授权立法的规定、执行现状中存在的问题及其消极影响，从而提出完善证券授权立法的意见与建议。

一、证券授权立法的合理性分析

证券授权立法有广义和狭义之分。在广义上，证券授权立法具有多元化的授权主体与被授权主体。授权主体既有以《证券法》为代表的法律，也有国务院行政法规，如《证券公司监督管理条例》，还有证券监管机关——中国证监会制定的规章等。被授权主体除中国证监会以外，还包括国务院、财政部等国家机关，甚至包括证券交易所这样的自律监管组织。而狭义的证券授权立法授权主体只包括《证券法》，被授权主体也仅指中国证监会。本文所探讨的主要是狭义上的证券授权立法。

尽管人们在早期的时候对授权立法争议巨大，但授权立法依然旺盛生长的现实理性地回应了其存在的价值与合理性*笔者注意到，从已向社会公开的《证券法》修改一审稿的情况看，与现行《证券法》相比，证券授权立法的条款和规定进一步增加了授权的范围和数量，显示了证券授权立法的必要性和价值。。具体到证券法领域，证券授权立法存在的价值与合理性可以从以下几个方面进行分析和考察。

1.弥补证券立、修法存在的不足。受制于立法程序、时间成本等因素，立法机关往往难以将所有应当纳入立法范围的内容都通过法律的形式予以规范，实践中通常倾向于先通过立法明确相关领域的基本原则和主要的规则制度，对其中一些需要由法律规范的具体内容则采取日后再修改完善或授权法律执行机关等单位补充的立法策略，有利于缓解立法需求与立法实践之间存在的矛盾。就《证券法》立修法实践而言，从1998完成首次立法，1999年正式实施以来，截至目前，我国《证券法》近二十年来只修改调整过四次，其中仅有一次属于较大的修改和调整，其余几次主要是针对经济政策或其他法律改变而进行的微调。可见，由于立法固有的复杂程序特点和修法实践表现，通过立法或修法的方式以完善证券立法难以满足现实需求。因此，适当的证券授权立法由于其灵活性可以弥补立法机关在程序和时间等方面的不足，一定程度上适应证券市场对法律的巨大需求。

2.应对证券市场高度专业性和复杂性的问题。证券法所辖制的是一个复杂而专业性较强的证券市场。其复杂性的体现是“证券市场的交易关系不同于一般民商事关系的特殊性”*肖钢：《证券法的法理和逻辑》，《证券法苑》2014年第1期。；其专业性体现在证券市场属于金融领域，除复杂的法律关系外，还充斥着各种专业性和技术性的金融术语，使复杂的证券法律关系又蒙上了一层神秘而陌生的面纱，从而愈显复杂。例如，《证券法》上的证券公开发行预披露、内幕交易、操纵市场以及信息披露的临时报告和定期报告等等。这些证券市场的专业问题和具体事项，有受法律规制的必要，但立法机关在制定《证券法》时既受制于立法程序和时间成本方面的问题，也受制于其专业经验的限制，难以制定详细而周密的相关规定。因此，将复杂而专业技术较强的具体立法事项授予具有实践经验且更为专业的行政主管机关，是为解决问题的合理途径。

3.适应证券市场多变性特点和立法前瞻性的要求。证券市场的多变性体现的是证券市场的发展和环境的变化所带来的不确定性因素；证券立法的前瞻性则是因证券市场的不确定性变化而需要法律事先预留应对变化和特殊情况的立法空间。随着经济发展和社会需求的变化，证券市场正逐渐从注重融资向投融资平衡方面改变，从注重融资需求向保护投资者利益转变，从注重审核向注册制方向迈进，以及从注重事前许可审批向监管执法转变等，是证券市场不断变化的动力与理论基础。实践也表明证券市场是一个需要不断因时而变且正在变化的领域。

4.为防范和处置金融风险提供法律支撑。证券市场风险属于交易过程中产生的动态风险，在风险危机来临之前，往往具有极大的隐蔽性，而风险一旦暴发，又极具危害性和紧迫性，使证券市场风险兼具突发性和紧急性的特点。证券市场是高度市场化的领域，其产生的风险传导性强，复杂程度高，如果不采取措施及时妥当处理，极易波及到其他金融领域和实体经济，影响金融和经济社会的安全与稳定。因此，采取授权立法的技术，概括性地规定当证券市场出现重大风险隐患时，授权证券监管机关及其有关部门可以制定发布应对规则或采取临时紧急措施等紧急处置的权力，将有利于将防范和处置金融风险纳入法治化的轨道，避免陷入脱法的尴尬境地。

二、我国证券授权立法的现状、缺陷及其消极影响

梳理现行《证券法》上的授权立法条款、内容以及实践执行情况，可以较为全面地反映证券授权立法的总体状况，从而分析证券授权立法在实践中存在的问题及其可能产生的消极影响。

(一)我国证券授权立法的现状

本文试通过对现行《证券法》中授权立法条文进行梳理、归类，以便对证券授权立法中的问题进行分析。

《证券法》上授权立法的条款和对应规则制定情况表

根据上述梳理，《证券法》上的授权立法呈现如下特点：

一方面，在授权立法数量上，共涉及《证券法》22条23项具体内容，授权条文多，涉及面广。大致可以将授权立法相关条文根据规则内容的不同分为两类：第一类是执行性立法，主要是为了细化法律所设定的条件、标准、幅度等，“可以弥补法律弹性过大和可操作性差的不足，迎合社会实践对法的细密性的需求”*柳砚涛、刘宏渭：《授权立法正当性缺陷的矫正机制》，《河北法学》2006年第12期。。典型的表述方式如《证券法》第21条“发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件”等。第二类是变通性、补充性授权立法，如《证券法》第12条“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”、第13条第一款公司公开发行新股的条件，除明确规定三项条件外，还应当符合“经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”；等等。

另一方面，在授权立法的限制上，大部分(16条)授权立法证监会可以单独执行，余下6条规定对证监会授权立法的程序或权力进行了限制。《证券法》对授权立法的限制主要体现在两个方面，一是要求根据授权在制定规则后应当获得国务院批准的程序。如《证券法》第12条关于授权制定股份公司设立时公开发行股票的条件和第13条关于授权制定公开和非公开发行新股的条件以及第124条授权制定设立证券公司的条件，涉及3条法律规定。二是要求根据授权制定相关规则时必须会同其他有关部门共同制定，不能单独完成授权立法行为。如《证券法》第116条、第149条和第163条的有关规定，也涉及3条法律规定。

(二)我国证券授权立法的缺陷

1.授权立法规定存在的缺陷。按照授权立法的一般理论和要求，授权立法应当具有明确授权意图和目的，清晰的授权范围和内容。如果授权意图不明确，授权范围不清晰，内容不具体，在实践中可能出现歧义或争议，可能会被认为不属于授权立法的行为，将难以达到授权立法的目的。例如，《证券法》第101条第二款规定：国务院证券监督管理机构应当依照本法的原则制定上市公司收购的具体办法。按照此款规定，证券监管机关制定的相应规则是否属于授权立法似有争议。为体现授权立法的重大性和慎重性，不宜将这种难以明确授权立法目的的规定视为授权立法。

2.实践执行中存在的缺陷。主要包括如下几个方面：

(1)规则空缺现象严重。根据上表的统计，目前共有6个授权立法事项未有相对应的授权立法规则，其中不乏某些应当及时制定的重大事项，如股份公司设立时公开发行股票的条件、从事证券服务业务的审批管理办法以及公开发行债券的公司的中期和年度报告的具体操作规范等。

没有根据执行性立法规则制定相应法规，按照行政法的一般原理，可能涉及到了行政不作为中的立法不作为的问题。具体来看，涉及的这两条规则分别要求证监会制定投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构从事证券服务业务的人的证券从业资格的标准和管理办法，以及会同有关主管部门制定委托会计师事务所、资产评估机构对证券公司的财务状况、内部控制状况、资产价值进行审计或者评估的办法。

(2)授权立法的形式过于随意。目前实施证券授权立法没有充分考虑具备法律效力的规则应当具备哪些要素。按照美国法学家富勒(Lon Luvois Fuller)曾经对这个问题有过经典的描述，他认为，真正的法律规则须具备八项条件：第一，法律的一般性，即必须有可遵循的规则；第二，应当进行公布；第三，不制定溯及既往的法律；第四，规定明确；第五，没有自相矛盾的规定；第六，不规定人们不可能实现的事情；第七，保持稳定性；第八，官方行为与已公布的规则一致*富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第15-16页。。显然，证监会在授权立法的实施过程中并未完全符合上述要素。最典型的当属公开问题。如关于内幕消息知情人和内幕信息的范围，仅以证监会稽查部门的内部文件予以规范，且未对外公开发布，不符合法律应当公开的基本原则。另外，还涉及到制定证券授权立法的规则统一性问题。主要表现为执行授权立法过于随意，规则层级不统一，政出多门。在规则的层级上，有主席令形式的规章，有证监会公告形式的规范性文件，也有证监(办)发形式或证监会部门形式的其他规范性文件，以及采用通知等非规范性文件的形式，执行授权立法政出多门，基础规范性文件的效力层次大相径庭，较为混乱。在规则的命名上，有的以“办法”、“管理办法”命名，也有的使用“准则”、“通知”、“指引”等词汇表述规则的名称，缺乏统一规范。

(3)授权立法的程序缺乏规范化。执行授权立法，应当符合授权立法的一般程序和某些具体授权立法规定的特别程序要求，以保障授权立法实施的合法性和有效性，防止被授权机关滥用立法权或制定偏离授权机关意志。具体到证券授权立法，证券监管机关按照《证券法》实施授权立法制定有关规则后，都应当向全国人大常委会进行报备，履行备案程序后，才构成法律意义上的授权立法。此外，如果法律在具体条文中规定执行授权立法应当遵循的特别规定，也应当严格遵守。如在《证券法》的某些授权立法规定中，就要求证券监管机关在制定涉及公开发行和非公开发行新股条件的授权立法规则时，应当按规定报请国务院的批准。但证券监管机关在实际执行上述授权立法时，并未在有关规则制定后依法履行报请国务院批准的程序。

(三)我国证券授权立法缺陷产生的消极影响

上述证券授权立法实践中存在的缺陷和问题，既显著地影响证券授权立法的规范性和完备性，而且也对证券授权立法在体系完善、理论发展以及实践应用等方面产生更深层次的负面影响，不妥当的证券授权立法行为甚至还会对授权立法制度本身形成反向冲击。

1.影响证券法律体系的完善和构建。法律体系是对法律规范完整性的描述。证券授权立法存在的各种缺陷，或导致证券授权立法的缺失，或因授权立法的形式和程序不规范导致证券授权立法的法律效力不被认可，从而，一方面，在主观上，影响贯彻执行授权机关的授权立法的意图和目的，另一方面，在客观上，也会因授权立法的缺失或授权立法的效力不被承认而影响证券法律体系的完整性，限制了《证券法》规制证券市场领域的范围，一定程度上降低了证券市场的法治化水平，不利于证券法律体系的构建与完善。

2.制约授权立法的理论研究与实践发展。除在《立法法》中直接规定授权立法内容和全国人大常委会可以就某一领域作出授权决定的授权立法方式以外，在部门法中以其具体的法律条文将该领域的部分内容授权其他主体立法也是授权立法的常见而重要的另外一种方式。经笔者考察和梳理我国现行法律文本，《证券法》是属于我国现行法律中使用授权立法条款最多、最频繁的部门法，可以认为，《证券法》和证券市场法律领域实际上已成为授权立法非常重要的实践阵地。从这个意义上看，证券授权立法的缺陷影响的不仅是证券授权立法的自身，而且也会对授权立法制度的应用与发展造成不利影响。

3.阻碍证券授权立法功能和作用的发挥。根据授权立法的基本理论和学界共识，严格依法按照授权立法程序和《证券法》具体授权立法规定实施的证券授权立法，其制定的有关规则是具有法律效力的，属于《证券法》的有机组成部分。实现证券授权立法的法律效力具有多方面功能和作用。首先，在立法层面上，有利于扩大《证券法》的调整范围，完善证券法律体系；其次，证券市场层面，有利于对证券市场领域实现更为规范和更加全面深入的规制；再次，在证券监管层面，有利于扩大证监会的监管权力，增加依法监管、依法治市的权威，提高打击和惩治违法违规行为、规范证券市场秩序以及防范金融风险的有效性。因此，若因证券授权立法存在的缺陷导致制定相应规则的法律效力丧失，将对证券授权立法应有的功能和作用构成极大的阻碍。

三、完善我国证券授权立法的对策

(一)区分与授权立法相近似的概念，提高授权规定的规范性

法律的授权规定或条款是实施授权立法的前提，如果授权规定或条款本身都不准确或存在一定的歧义，将对授权立法的行为和效果产生根本性的消极影响。因此，应当在理论上明确区分和界定授权立法与其他容易与授权立法相混淆的概念和授权规定，提高授权立法本身的规范性，避免实践中出现较大的争议，影响授权立法的实施与应用。

理论和实践中，容易与授权立法产生混淆的主要是职权立法和指引立法。所谓职权立法，是指宪法或法律规定有关单位和组织具有制定某种规范性法律文件的权力。在法律效力上，授权立法具有法律的效力，而职权立法的效力与制定规范性文件的单位的地位具有一致性，不具有法律的效力。职权立法与授权立法还在形式、目的、范围等方面均具有较为显著且不宜混淆的差异。此外，职权立法与授权立法所受的监督也存在明显的差异。所谓指引立法，是指立法机关在法律规定中要求或引导有关单位就某些重要事项制定相关规则的行为。指引立法极易与授权立法产生混淆，其在表面上与授权立法的规定极为相似，但因规定中主要含有指引性或引导性的目的而较难体现立法机关授权立法的意图，从而应当与授权立法有所区分。指引立法与授权立法在内容和形式上都具有高度的类似性，很容易被认为就是授权立法。指引立法与授权立法在规范事项的范围、规定的目的以及规则效力具有显著差异，应当引起高度重视，注意与授权立法相区分。

鉴于指引立法极易与授权立法相混淆，为避免实践中出现滥用授权立法的现象，影响授权立法的权威与发展，建议法律在已经抽象地规定了职权立法的情况下，尽量少用或不用指引性立法的表述或规定。在确有必要时，也要注意与授权立法相区别，确保法律规定目的意图的明确性，避免引起不必要的歧义。例如，按照《证券法》第101条第二款关于制定上市公司收购办法的规定，如果立法者有授权立法的目的，可以修改为“上市公司收购中的其他事项，由国务院证券监督管理机构制定”；如果没有授权立法的目的，仅是指引立法，那么可以修改为“上市公司收购的具体办法，由国务院证券监督管理机构依其职权按照本法原则另行制定”。

(二)完善证券授权立法实施的规范性

1.建立证券授权立法跟踪反馈制度，防止被授权机关因为怠于行使被授予权力而造成的规则空缺问题。首先，为执行性证券授权立法制定时间表。全国人大常委会与证监会应当在充分沟通、协商之后，共同制定证券授权立法时间表，对各项规则的制定加以时间限制；其次，要求证监会及相关部门定期对变通、补充性证券授权立法的情况进行汇报，跟踪授权立法实施进度；最后，建立负责人问责制度，落实责任追究机制。

2.完善证券授权立法规则的形式要件，防止形式要件不规范影响证券授权立法的效力。首先，证券监管机关在根据法律授权制定规则时，应尽量提高和统一制定规则的层级。授权立法或包含授权立法内容的规则应当尽量以部门规章(主席令)的形式来加以制定。对某些相对单一和具体的授权立法事项需要单独制定时，如以部门规章的形式制定规则显得过于琐碎或单薄，应当采用“证监会公告”的形式予以制定。其次，证券监管机关在根据法律授权制定规则时，应特别注重对授权立法公开性的维护，不宜以证监会部门文件或内部文件的形式进行规范，以便在实践中加以统一认识和运用。再次，在规则制定的格式内容方面，授权立法还应当采用法律规范的形式进行制定。即以章、节和条、款的方式反映规则的内容，以便与“通知”、“通告”、“公示”等一般性文件采取的行文方式相区别。最后，证券监管机关应着力提高授权立法的针对性，构建授权立法体系。一是针对授权立法的事项，尽可能地为该事项单独制定相关规则，以体现其专项性的特点；二是在援引授权法律时也应当具有针对性，专门实施授权立法行为时，应将授权立法的具体条款列明，避免仅仅笼统地引用“根据《证券法》等法律法规…”的表述。例如，在制定专项授权立法规则时，可以采用“根据《证券法》x条x款的规定，制定本…”的用语进行表述。

(三)推进司法审查制度，构建证券授权立法的监督机制

授权立法实际上是立法机构的授权行为和被授权机关的立法行为二者的结合，要想真正规范、约束此类行为，推进司法审查制度，构建授权立法监督机制就必不可少，而新的《行政诉讼法》已将规范性文件的审查纳入司法审查的范围，表明“对于立法行为的司法审查已不存在根本性的理论障碍”*柳砚涛、刘宏渭：《授权立法正当性缺陷的矫正机制》，《河北法学》2006年第12期。。目前一个比较可行的做法是，在我国推进专门审查制的司法审查制度：首先，通过对宪法个别条款的修改，正式确立司法审查制度；其次，设立立法监督委员会。该委员会受全国人民代表大会及其常务委员会的领导，专门负责对有争议的法律、行政法规、部门规章等规范性文件进行审查。立法监督委员会对授权立法的监督主要体现在两个方面：一是对法律当中的授权条文进行审查，以确保其授权行为的必要性、规范性；二是对被授权机关的立法行为进行审查，以防止其滥用授权或拖延、放弃授权。例如，对于证券授权立法中的违反授权中限制性规定的情况，立法委员会有权要求证监会作出解释并提出建议，同时将有关情况报送全国人大常委会，由其裁决是否收回授权。

当然，建立证券授权立法的司法审查制度并非可在短时间内一躇而就，目前一个更加易行的过渡方案是针对授权立法设置专门的授权立法监督委员会，并授予其以下职权：首先，对现有授权立法进行梳理，把握全国总体的授权情况；其次，系统地分析和论证我国包括证券授权立法在内的现状，特别是其中出现的现实问题，为完善相关法律规定提供参考；再次，对证券授权规则本身已经失效的授权立法进行清理；最后，对证券授权立法中出现的不规范情况提出整改建议。通过以上的渐进措施来推进证券授权立法的司法审查制度，完善我国的证券授权立法的监督机制。

[责任编辑：李春明]

On The Perfection of Chinese Securities Authorized Legislation System

GONG Hai-bin

(Administrative Sanctions Committee of China Securities Regulatory Commission,Beijing 100033, P.R.China)

Authorized legislation is an important technique in legislative system. In practice, it has played an important role in the construction and improvement of the rule of law in China. “Legislation Law of P.R.China” confirmed the legal status of authorized legislation, but the theoretical and practical circles have not come into unity in understandings of the nature, effect and application of the authorized legislation, which is detrimental to the effective release of the authorized legislation function. The security market is highly dependent on the rule of law. The fact that authorized legislation exists everywhere makes the problem become more prominent and important because of its stronger professional and technical. By studying security authorized legislation, the general problem of the theory of authorized legislation can not only be explained abundantly, but also improve the particularity of the authorized legislation system.

Securities Authorized Legislation; Value; Present Situation; System Perfection

2016-01-05

巩海滨，中国证券监督管理委员会行政处罚委员会(北京100033)。