偶然防卫问题研究

郭婷婷

摘要：在刑法学的讨论中，行为无价值论和结果无价值论是衡量学者学术观点的标准。偶然防卫是指行为人在缺乏防卫意识的情况下对正在进行的不法侵害实施的防卫行为。除防卫意识外，所有要件均符合正当防卫的条件。通过分析行为无价值和结果无价值的既遂、未遂、无罪说，利用案例分析，比较各学说的合理性。支持结果无价值的无罪论，偶然防卫发生时，行为人想要侵害的法益和最终侵害的法益是不对等的，在结果上，行为人保护了值得刑法保护的法益，从结果上看，偶然防卫不可罚。

关键词：偶然防卫；防卫意识；行为无价值；结果无价值

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1001-0475（2016）08-0051-03

一、 偶然防卫概念引入

（一）偶然防卫的概念

偶然防卫是行为人在缺乏防卫意识的情况下对正在进行的不法侵害实施的防卫行为，故意或过失的阻止了另一不法侵害的发生。[1]偶然防卫包括故意或者过失两种情形，因为无论是在故意或者过失的主观因素下，行为人的行为客观上阻止了不法侵害的发生，有违法阻却性。偶然防卫可以基于故意侵害的意思，这对结果的认定没有影响。偶然防卫之所以区别于正当防卫，在于行为人没有防卫的意识，只是偶然地完成了正常防卫所保护的法益，在客观上偶然防卫与正当防卫所达到的法律效果是一致的。在防卫限度上，偶然防卫不能超过必要的限度也必须与不法侵害同时发生，在这点上，和正当防卫具有相似性。

（二）偶然防卫的性质界定

对于偶然防卫的性质界定，在日本刑法理论的观点中分为四个主要的流派：1.学者对于防卫意识是否为正当防卫的必要条件的讨论时，认为防卫意识的缺失也可构成正当防卫，则偶然防卫是正当防卫的表现之一；2.受结果无价值观点的影响，有的学者认为结果无价值导致了违法，偶然防卫保护了正当的法益，在结果上不具有违法性，则不构成犯罪；3.从行为是否阻却违法性的角度考虑，偶然防卫没有阻却结果上的违法性，不构成正当防卫；4.对于保护自身的利益还是他人的正当法益进行分开讨论，对保护自身利益的，没有更高的法益可以相抵，则构成犯罪；而保护他人正当利益的，进行无罪的评价。

我国对这一问题的研究，主要受德日刑法的影响，在行为无价值和结果无价值方面进行讨论。对于行为无价值和结果无价值的讨论，是过去十年我国刑法学界争论的主要问题，也将是未来十年我国刑法学界争论的主要问题。防卫意识必要说和不要说的讨论贯穿于偶然防卫的认定过程之中。

（三）研究偶然防卫的理论价值

在行为无价值和结果无价值的解释方法下，对于偶然防卫可以得到不同答案。在行为无价值论中，一种观点认为偶然防卫因缺乏防卫意识，这是纯粹的行为无价值主义者的观点，认为对于偶然防卫导致的结果构成犯罪既遂。在二元论的结果无价值主义者的观点中，虽然缺乏防卫的意识，但是保护了法益免受侵害，具有正当性，因为存在行为无价值，所以构成犯罪未遂。在我国周光权教授是典型的行为无价值论者。

在结果无价值的理论讨论中，因为缺乏防卫的防卫意识，但因为偶然没有造成相对应的法律后果，在客观上仍然具有造成法益侵害的后果的可能性，构成犯罪未遂。在张明楷教授所主张的结果无价值的理论讨论中，偶然防卫不需要防卫意识，偶然防卫构成正当防卫。对于在行为无价值和结果无价值上的理论探讨，是比较不同理论体系的逻辑性和价值立场的方式，对于在两种学说导致的有无罪、既遂与未遂的判断，引起学者大量的讨论。对于违法性的认识，结果无价值论与行为无价值论在诸多方面存在尖锐的对立：（1）违法性的本质；（2）判断违法性的时间基点；（3）主观正当化要素的承认；（4）违法性阻却的一般原理等。行为无价值论与结果无价值论之争， 可谓当今刑法理论中的学派之争。

（四）偶然防卫与正当防卫的区别

通过分析成立偶然防卫的条件，再将其与正当防卫成立条件进行对比。可以发现两者有一点是不同的，即防卫意识是正当防卫必要条件，而偶然防卫是欠缺防卫意识的。但是这一点不同又不能得到普遍的认可，立足于结果无价值论立场，因为防卫意识被当成责任要素，结果无价值论者否认防卫意识的必要性，进而认为偶然防卫在成立条件上与正当防卫是不相区别的；立足于行为无价值论的立场则要求正当防卫应具有防卫意识，偶然防卫因欠缺防卫意识，具有行为无价值，所以不能成立正当防卫，防卫意识是被行为无价值论者认定为主观的正当化要素的。关于防卫意识的争论，导致了结果无价值论和行为无价值论对违法性立场、违法性的判断对象、违法性本质等问题的讨论，成为了偶然防卫不同定性的导火索。

二、关于偶然防卫学界讨论

（一）德日刑法学中的偶然防卫

在德日刑法学中，偶然防卫问题被置于主观的正当化要素的理论背景下展开讨论。在德国，主观的正当化要素与其对立面即主观不法要素相伴而生，并同时逐步得到了肯定。[2]德国学界在偶然防卫上的争议不大，主要争议点仅为是既遂还是未遂。

在日本的刑法学的讨论之中，对于违法性本质讨论存在行为无价值和结果无价值的争议，偶然防卫是否构成犯罪，以及犯罪的既遂、未遂的形态方面有很大的分歧点。

（二） 我国学界关于偶然防卫的讨论

在我国的刑法学界中，认可作为偶然防卫存在的认定，防卫意识和防卫认识是其中的组成部分。在客观方面上，包括起因条件、客体条件、时间条件以及限度条件。在主观方面上，必须要有防卫意识的存在。受德日刑法的影响，对于结果无价值和行为无价值展开了更加广泛的讨论。在其中，周光权教授是彻底的行为无价值论者，主张偶然防卫构成犯罪。以陈兴良为代表的学者，主张偶然防卫不构成正当防卫，强调防卫意识的必要性。[3]在以张明楷教授为主导的学者中，主张防卫意识不要说，偶然防卫因为防止了更高的法益被损害，具有违法阻却性，进而无罪。[4]

在偶然防卫上，学界存在着经典的假说：甲拿枪杀死乙，事后发现当时乙正在瞄准丙，准备射杀丙。从客观上说，乙当时正在瞄准丙，意味着有现实的正在发生的不法侵害，甲针对一个正在实施不法侵害的人，客观上阻却了不法侵害的发生，起到了防卫的效果，构成正当防卫除防卫意识的所有条件。但在此案件中，由于行为无价值论者和结果无价值论者产生了分歧：

1.行为无价值论者认为：甲实施了杀人的行为，而且主观上有杀人的故意，从违法性的判断上。客观上侵犯了生命的法益，主观上有杀人的故意，无论从道德角度还是从法律角度，根据主客观相统一的观点，甲的行为完全值得受到处罚。甲的偶然防卫行为具有违法性，甲因此构成故意杀人罪的既遂。这也是我国最传统的刑法理论的一般看法。

2.相对缓和的行为无价值论者认为：甲实施了足以导致乙死亡的违法行为，主观上具有杀人的故意，主观上缺乏正当的理由，只是客观上的偶然阻止了一个正在发生的不法侵害，从客观结局上看，达到了肯定的结果。甲偶然阻止了不法侵害的行为的需要刑法作出否定的评价。在现实中，相对缓和的行为无价值论者认为，如果偶然防卫被认定为无罪，会客观上刺激此类案件的发生，给受害者强加正在实施不法侵害的行为。为了防止有人利用法律规定的漏洞进而从事危害他人生命的行为，偶然防卫依然评价为违法。偶然防卫之所以没有侵犯值得刑法保护的利益，是非常偶然的行为，综合评价为故意杀人罪的未遂。即偶然防卫行为本身受法律否定，主观上具有杀人的故意，客观上实施了危害他人生命的行为，可以评价为故意杀人罪。在对于乙的死亡结果的发生是值得刑法肯定的，因为它保护了丙的生命法益不受侵害，在刑法上可以看做是甲实施的杀人行为没有导致人的死亡，因为乙的死亡在刑法上没有意义，不值得刑法对乙的死亡作出否定的评价。周光权教授是缓和的行为无价值论者，认为成立正当防卫要求有防卫意识。甲没有防卫意识，所以不构成正当防卫。甲的行为具有侵犯合法法益的危险性和可能性，如果甲早于或者迟于此事件开枪都不会造成乙的死亡。甲的行为属于危害行为，所以甲成立故意杀人罪，但是甲的危害行为又制造了值得肯定的结果，保护了丙的法益，所以不能构成故意杀人既遂，仅成立故意杀人的未遂。

3.相对缓和的结果无价值论：从案件事实的客观结果上看，偶然阻止了一个正在进行的不法行为，从结果的角度值得法律的肯定，但此结果的出现具有偶然性，而非必然性。甲依然在客观上依然实施了有导致他人死亡可能性的行为，所以其行为违法，依然成立故意杀人罪的未遂。

4.彻底的结果无价值论：案件在结果上没有值得刑法保护的内容，而且相反，甲保护了值得刑法保护的利益（即丙的生命的法益），所以甲的行为没有法益的侵害性，所以甲的行为不成立犯罪。张明楷教授是彻底的结果无价值论者。

三、行为无价值论与结果无价值论在适用案例方面的分析

行为无价值的未遂说认为，正当防卫由于偶然防卫人没有防卫意思，因此存在行为无价值，但是从事后、客观进行判断来看，偶然防卫既然客观上达到了正当防卫的效果，欠缺结果的违法性，那么就不存在结果无价值（客观结果是正当的），因此偶然防卫应当成立未遂犯，将偶然防卫作为正当防卫宣告为无罪，有悖于朴素的正义感。

如：甲、乙两人没有共谋，同时向丙开枪，两个子弹同时击中了丙的心脏，而导致了丙的死亡。事后发现当时丙正准备杀丁。对这一事实，甲知情而乙不知情。用行为无价值论的未遂观点来分析，甲因为具有防卫的意识，客观上保护了丁的生命，成立正当防卫；乙因为不具有防卫的意识，是典型的偶然防卫，至少构成故意杀人罪的未遂。按行为无价值论的既遂观点分析，甲成立正当防卫，而乙主观上有杀丙的故意，客观上也实施了杀害丙的行为，构成故意杀人的既遂。按结果无价值的观点，甲的行为成为正当防卫；乙的行为属于偶然防卫，但是在客观上减少、避免了不法侵害的发生，而且根据结果无价值的观点，成立正当防卫不要求有防卫意识，则乙的行为至少是不构成犯罪。在此案件中，甲、乙的客观行为完全一致，减少、避免了正在发生的不法侵害，而甲只是因为对丙的预备杀人行为知情而免于受处罚。在客观上，甲、乙二人实施的行为没有值得刑法保护的法益（丙的生命），而保护了值得刑法保护的法益（丁）的生命，只是因为意识与否导致了在行为无价值论上无罪与故意杀人未遂的区别，可见行为无价值论无论是既遂还是未遂的观点，在对具体案件处理的方法上有失公允。

又如在下案件中：甲、乙共谋杀害丙，采取前后夹击的方式刺死丙。甲在丙的前方刺向丙，乙在丙的后方刺向丙。丙看到甲的尖刀，侧身躲避，甲将迎面而来的乙刺死。事后查明，如果甲不刺死乙，则乙正好会刺死丙。在此案件中，如果运用行为无价值的观点进行分析。甲主观上想刺死丙，结果刺死了乙，这是在同一范围内的对象错误，依然成立故意杀人罪。而从结果无价值的观点来看，丙的生命是值得保护的法益，而乙的生命因乙意图杀丙而失去了刑法的保护。甲杀死乙的行为没有对法益造成侵犯，反而保护了刑法应当保护的法益，在结果上具有正当性，则得到了无罪的评价。从客观上来看，甲实施的行为未危害到乙的生命，并且保护了乙的生命，用结果无价值的观点分析更适合中国的国情。

四、偶然防卫的可罚性研究

笔者支持结果无价值中关于偶然防卫不可罚的观点，在偶然防卫发生时，行为人想要侵犯的法益和实际上侵犯的法益不对等。行为人想要侵犯的法益正是在偶然防卫中保护的法益。行为人真正侵犯的法益因为其正在实施的加害行为失去了刑法的保护而变得无价值，而因为行为人的行为客观上保护了刑法上有价值的行为免于收到侵害。所以行为人对发生的结果无须承担法律上的责任。

判断偶然防卫的构成要件符合性，构成要件的符合性基础上分别为有责性和违法性。违法性作为衡量行为是否应受到处罚的手段，具有“一刀切”的效果。在偶然防卫的典型案例中，行为人实施的故意杀人的行为不符合故意杀人罪的犯罪构成。因为在结果上，行为人虽然造成了受害人的死亡结果，但是在受害人准备实施加害行为时，其自身的生命价值已经不被法律保护。而事实上，正因为行为人的行为，保护了受害人意图实施加害行为对象的法益，这是法律需要保护的法益。在违法性的判断上，我国通行的对违法性的判断标准是法益的侵犯，而非对规范的违反，偶然防卫不具有违法性是因为其与正当防卫一样，没有对法益的保护超过必要的限度，可以阻却违法性。结果无价值对刑法处罚范围的划分更具为具体、明晰，使得处罚的界限更加的明确。

张明楷教授主张：“行为是否侵犯法益，是一种客观事实。因此，故意、过失是责任要素，而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识，也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主观上具有防卫意识为前提，不能因为偶然防卫人缺乏防卫意识，而认定其行为具有违法性。”笔者也持此观点，对法益的侵犯是绝对的侵犯而非相对的侵犯，在违法层面上，不涉及对行为人主观状态（故意或者过失）的考量。防卫意识作为主观的要素，在违法性层面上是无意义的，偶然防卫相较正当防卫中缺乏的防卫意识，同样也不能作为衡量其具有违法性的标准。

在学界，有反对观点认为：“偶然防卫行为人对正在实施不法侵害的行为人的法益造成了侵犯，那么根据实质的违法性理论，偶然防卫在客观上依然具有违法性。”笔者对此保留反对意见，从违法性角度看，偶然防卫与正当防卫相比，缺少了防卫意识，但防卫意识不能作为衡量违法性的标准，在违法阻却事由中有为了保护更高阶的法益而不保护处于较低阶法益的规定，则如结果无价值学说主张的犯罪行为导致了犯罪行为人的法益不被保护，用防卫意识来作为划分违法性的根据缺乏理论上的严谨性。其次，从犯罪的结果上来看，偶然防卫和正当防卫一样，在结果的处理方面，都否定了加害人行为的正当性，无论是事后惩罚还是利用防卫的手段防止正当法益被侵害，都指向了加害行为人的法益由于加害行为的实施不值得刑法去保护。在加害行为作用的正当法益范围内，加害人自身的法益都没有被保护的价值。

反对者主张在防卫过当的情况下，因为侵犯的法益超过了其所要保护的法益的价值而应当受处罚，继而反对结果无价值论中关于加害人的法益不值得被刑法保护的理论。笔者认为，在加害人法益无价值上，采用的也是与被侵害法益对等范围内的无价值，如加害人意图伤害，但偶然防卫却使得加害人生命权益的丧失，如果有证据证明加害人无杀人意图，则在超出对等法益范围外，此时的偶然防卫也具有违法性。

五、结语

研究偶然防卫的价值不在作用于实际案例的解决，而是评判学者所持观点是行为无价值还是结果无价值的手段。笔者受三阶层观念影响，结果无价值在评价违法性时，不是以防卫意识而是以有无侵犯法益作为衡量的标准。偶然防卫虽不能等同于正当防卫，但在结果上，其因保护了应该保护的法益，至少应得到无罪的评价。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2003.

[2][德]冈特，施特拉腾韦特杨萌译.刑法总论.犯罪论 [M].法律出版社，2006.

[3]陈兴良.教义刑法学[M].中国政法大学出版社，2010.

[4] 张明楷.论偶然防卫[J].清华法学，2012，（1）.

[5]王鹏飞.结果无价值论立场下偶然防卫的定性[J].山西政法管理干部学院学报.2013，（2）.

[6]张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京：北京大学出版社.2012.

[7]陈璇.德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势[J].中外法学.2011，（2）.

[8]张芳英.偶然防卫新论[J].社会科学家.2006，（1）.

[9]张明楷，张军，陈兴良.以行为功利主义违法观判断行为正当与否[J].检察日报.2010，（3）.

[10]陈妮.防卫意图在我国正当防卫制度中的必要性[J].中共陕西省委党校学报.2002，（1）.

[11]周光权.违法性判断的基准与行为无价值论——兼论中国当代刑法的立场问题[J].中国社会科学.2008，（4）.

[12]黎宏.行为无价值论批判[J].中国法学.2006，（2）.

[责任编辑：褚永慧]