诈骗罪中应强调欺骗的程度限制

方孔强 胡公枢

一、基本案情

2015年11月2日至11月8日期间，犯罪嫌疑人孔某某以各种理由欺骗其在酒吧认识的业务员蔡某某、李某某及其女朋友王某某，帮其按揭购买“苹果6S”手机。在获得被害人同意之后，孔某某将被害人带到手机的店里，由被害人提供身份证复印件，现场拍照，在“消费贷款申请表”等表单上签字，并关联分期还款的银行卡。填写好的表单，由手机店主也是担保公司在本地的销售代表审核通过，孔某某支付手机的首付款1800元到2000元不等，担保公司放款给手机店主，孔某某取得手机。以一只售价6700元，成本价6000元的手机为例，经过这样的一笔交易，手机店主售出一只手机，获利700元；担保公司做成了一单按揭生意，按首付2000元，分期10期计算，每月需还577元，折算成年利率高达27.32%；孔某某又将手机以稍低于成本价5700元卖还给该手机店，扣除手机店主垫付的首付款2000元（有的首付款是手机店主垫付的），实际只要付给孔某某3700元。这样，只要一只手机，就可以循环往复地卖，不断地套现。本案中，蔡某某、李某某、王某某三人均以各自名义帮孔某某办理了两次分期付款购买手机业务，孔某某剩余按揭款项有的未支付，有的支付了一期，有的支付了二期。由于孔某某未向被害人履行按时支付按揭款的承诺，被害人一方面向公安机关报案，一方面担心信用受损，继续归还按揭款。对孔某某来说，截至2016年1月14日案发，其总共余留42710.3元按揭款逃避支付，逾期未还款3630元。

二、分歧意见

第一种观点认为，犯罪嫌疑人孔某某以非法占有的目的、虚假承诺的手段欺骗了被害人蔡某某、李某某、王某某，获得了手机套现款项的不法利益，给各被害人造成了财产损失，各手机剩余按揭款合计42710.3元，数额较大，应以诈骗罪追究孔某某的刑事责任。

第二种观点认为，犯罪嫌疑人孔某某以虚假承诺的手段欺骗了被害人蔡某某、李某某、王某某，但其主观上非法占有的目的并不明显，客观上蔡某某、李某某、王某某是否陷入错误认识亦不明确，因以事实不清，证据不足，退回侦查机关补充侦查。

三、法理评析

笔者同意第二种观点，理由如下：

（一）孔某某的欺骗程度较轻，未达到诈骗罪中的欺骗程度

根据一般诈骗罪的行为构造，“行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害”。[1]从诈骗罪的行为构造来看，首先要行为人实施了欺骗的行为，这种行为的程度要达到多少，应当分主观和客观两个方面来理解。主观的理解是“行为对象陷入错误认识”，客观的理解是通过一般人的认识来判断行为人的欺骗行为达到使行为对象陷入错误认识的程度。

1.从主观方面来分析，行为对象大部分未陷入错误认识。（1）据被害人蔡某某称，其为孔某某办理第一只手机时，孔某某对她说“手头比较紧，让我帮他按揭，他说自己是黑名单，办不了按揭，后来我相信他就同意了”。办第二只手机时，孔某某对她说“自己急用钱，又让我帮他按揭个手机拿去换钱套现”。办这两只手机时，孔某某还以帮忙完成酒吧业绩为由；同时承诺两个月内会还清按揭。（2）据被害人李某某称，其为孔某某办理第一只手机时，孔某某说“他的手机掉了，需要重新买一个，他在手机店有股份，不能办理按揭，他说按揭的钱他自己会还，我就同意了”。办第二只手机时，因孔某某还欠李某某5000元钱，李某某称，孔某某说“其有5000元钱押在手机店，如果能帮他按揭一只手机，他就能拿回5000元押金还我，我就同意了”，后来孔某某将5000元钱还了李某某。（3）据被害人王某某称，其为孔某某办理第一只手机时，孔某某称“手头紧又没钱，让我以我的名义帮他按揭一台IPHONE6S手机，我就同意了”。办第二只手机时，孔某某称“自己公司用到手机，让我再帮他按揭一个手机”。从以上事实来看，孔某某对蔡某某、王某某讲述的客观事实基本属实，其称手头没钱，请该两被害人帮忙办理手机按揭，并承诺会按时偿还按揭款；其请李某某帮忙按揭第一只手机时称“手机掉了、在手机店有股份”，并不属实，请李某某帮忙按揭第二只手机时是否属实尚未查实，但孔某某事后履行了归还5000元的承诺属实。在孔某某向蔡某某、王某某讲述的客观事实基本属实的情形下，其又承诺会按期还按揭款，对该承诺事项两被害人是否陷入错误认识，亦即孔某某是否刻意使该两被害人相信了其具有还款能力，经过查阅案卷，未发现有这样的事实。蔡某某、王某某在孔某某已经明确告知其手头紧，要用按揭手机套现的情形下，仍帮其按揭手机套现，可以推知，蔡某某、王某某与孔某某之间达成了一种基于信任的“借款”或“保证”的旨意，应当认为，蔡某某、王某某从签署了“分期购”合同，现场拍了照片，关联了银行卡等，就已经清楚得认识到自己为法律上的债务人，假如孔某某未按期支付按揭款，其就具有代为偿还的义务。因此，从主观方面来看，行为对象蔡某某、王某某未陷入错误认识。对李某某帮孔某某按揭第一只手机，如果其陈述属实，李某某出于朋友的关系，孔某某又自称在手机店有股份等，帮助孔某某按揭了手机，存在陷入错误认识的可能。对李某某帮孔某某按揭第二只手机，无论孔某某是否虚构了5000元钱押在手机店的事实，事后孔某某履行了承诺归还了5000元钱，对此，李某某应有充分的认识，本质上帮忙按揭第二只手机是一种交换，把之前的欠款从一种形式转换成另一种形式，因此，该次其未陷入错误认识。

综上，从行为对象的主观方面分析，仅李某某帮孔某某办理第一只手机时，存在陷入错误认识的可能，其余被害人为孔某某办理手机过程中，均未陷入错误认识。

2.从客观方面来分析，行为对象亦大部分未陷入错误认识。客观方面是从一般人的角度来评价孔某某的行为是否达到足以使行为对象陷入错误认识的程度，侧重的是从孔某某的供述和辩解及案卷中其他情节的综合分析来加以认定。（1）孔某某请蔡某某帮其按揭手机。孔某某在请蔡某某帮其按揭手机的时候，未就客观方面“手头没钱”、“按揭手机套现”等事实作虚假陈述。蔡某某在短时间内两次为孔某某办理手机按揭。蔡某某是某酒吧的业务员，每个月有业绩的压力；孔某某常光顾该酒吧，消费较为大方。据孔某某供述，其承诺了帮蔡某某完成每个月5千元的酒吧业绩，实际也做到了，在第二次请蔡某某帮其办理手机按揭的时候，还应蔡某某的要求订了一个酒吧台位，消费了2千元左右。孔某某帮忙完成酒吧业绩，蔡某某在供述中亦有提到。事后据孔某某称其还了蔡某某两只手机各一期的钱，蔡某某称孔某某就还了一只手机一期的钱。孔某某还辩称，之所以不还蔡某某第二期的钱，也是因为生蔡某某的气。孔某某额外还欠蔡某某3千元钱，蔡某某为了要债跑到其家里，拍了视频发给他，要求其还钱，并称不还钱就找他妈妈要，为此，孔某某称很生气。从以上事实来看，以一般人的角度来理解，蔡某某为孔某某办理手机按揭，带有某种朋友关系、利益交换等因素，未因孔某某的“会按时还款”的陈述而陷入认识错误。（2）孔某某请李某某帮其按揭手机。李某某同样在短时间内两次为孔某某办理手机按揭，同样是某酒吧的业务员，孔某某同样答应为其每个月完成5千元的消费业绩等。孔某某请李某某帮忙按揭第一只手机的时候，据李某某称，孔某某欺骗了她在手机店有股份等事实，而孔某某称，当时就是说其同事蔡某某也帮忙按揭了手机，还款压力不大，也答应完成酒吧业绩，这样的情形下，李某某才答应代为办理。这只手机，孔某某称两期的按揭款均有支付，而李某某称其就还了一期。从一般人的视角来看，孔某某的辩解有一定的合理性，但不能排除其在请李某某帮忙办理这只手机按揭时存在虚假陈述，且该虚假陈述达到了使李某某陷入错误认识的程度。李某某为孔某某办理第二只手机，据李某某称，当时是为了要回5千元的债，而据孔某某称当时也是为李某某订了酒吧位置，消费了2千元左右，并承诺完成酒吧业绩等，李某某才同意办理。无论哪种情形，从一般人的角度来看，孔某某该次请孔某某为其办理手机按揭，未导致李某某陷入错误认识。（3）孔某某请王某某帮其按揭手机。据孔某某供述，其与王某某原系男女朋友关系，王某某在某美甲美睫店上班，办理按揭手机时，两人仍为男女朋友，且在一起同居。办第一只手机的时候是一天中午两人起来去吃饭时，王某某看到孔某某拿着“苹果4”的手机，称其手机落伍，孔某某于是称让王某某帮忙按揭一只“苹果6”给他用，王某某同意了；按揭第二只手机的时候，王某某也问过他上一只手机哪去了，是不是被他卖掉了，孔某某出于面子，说没有卖掉，但心里想王某某知道手机被他卖掉了，“那时两人都在一起的”，王某某还是为他办了按揭。后来王某某提出了分手，两人就分手了，再后来王某某又提出复合，孔某某不同意。王某某曾向派出所报过案，要求孔某某将按揭款还清，称其自己要去杭州。后来经过调解，孔某某同意了两个月内还清，但没有履行承诺按时还清按揭款。另据案件材料王某某的询问笔录，其称与孔某某系一般朋友关系，结合王某某的其他询问笔录，王某某在为孔某某办理第一只手机的时候就应知道孔某某偿债能力有限，如果有钱，就会直接购买一只手机，而不是分期付款，王某某在这样的情形下，还为孔某某按揭了第二只手机，出于什么样的原因，案卷材料王某某的询问笔录中反映得并不充分。此外，截至案发，孔某某该两只按揭的手机，一只按揭款均在付，未逾期，另一付了一期，逾期了一期，逾期天数10天左右。因此，从一般人的角度来看，孔某某和王某某之间可能存在男女朋友关系，其仅对将来会还款的不确定事项进行了承诺，不应认定王某某因该承诺陷入错误认识。

综上，无论从主观还是客观方面来看，犯罪嫌疑人孔某某的欺骗程度均较轻，除了一次请李某某帮忙手机按揭的过程中可能存在使其陷入认识错误的程度，其余五次均未达到使行为对象陷入认识错误的程度。

（二）孔某某逾期金额较小、时间较短，难以从事后认定其非法占有的目的

本案中六只手机的办理时间为2015年11月2日至11月8日间，还款日为办理日，第一期的还款日为2015年12月2日至12月8日间，第二期还款日为2016年1月2日至1月8日间，孔某某1月15日被抓获，距离第二期的还款日时间并不长。据王某某称，孔某某付了一只手机两期的钱和一只手机一期的钱，即距离案发，孔某某有一只手机610元的钱到期未还。据蔡某某称，孔某某只付了一只手机一期的钱，另一期未付，另一只手机两期的按揭均未付。据李某某称，孔某某只付了第一只手机一期的钱，另一期未付，另一只手机两期的按揭均未付。据孔某某辩解称，其对蔡某某的另一只手机也付了一期的钱，其对李某某的手机一只付了两期，一只对方发过微信称“作为朋友，帮还第一、二期没关系，剩余期按揭不会再帮忙付了”。另其辩解，担保公司的按揭款有10天的宽限期，10天之后才算滞纳金。综上，即使按照被害人所称，孔某某逾期未还款为3630元（包括王某某的610，蔡某某的577、577、396，李某某的390、540、540），金额较少，且逾期时间较短，难以从客观上认定其非法占有的目的。

（三）孔某某是否具有偿还债务能力的争议

诈骗罪中行为人主观上是否具有非法占有的目的，其本身的偿债能力是一个重要的判断标准。从案卷材料来看，孔某某自称在“某P2P投资理财有限公司”上班，每月有几千元收入，还帮朋友卖手机，每月也有几千元收入，还介绍朋友贷款，一个月有2万元左右收入，贷款业务收入最多，这些收入可以从其微信、支付宝、银行交易等记录中查询到，交易金额很高，每个月均有几万元收入。另外，其每个月在某酒吧最少消费3万元，已经持续了3个月左右，有积分卡可以查询证明，每天都住酒店，一个月房间费最少4500元，住了有半年时间，酒店记录可以查询。其又称现在银行卡里没有钱，外债还欠了十多万元，别人也欠他十多万元，还有的财产就是在一个上海上大学的女朋友处有一部分存款，在一个朋友处投资了2万元，其他财产没有。之所以在短时间内办理了6只手机并套现，是因为那段时间内赌博比较厉害，钱输了没办法只好把手机卖了，但是办手机按揭的时候，并没有想过要把手机卖掉。从孔某某的这些供述来看，其一贯的生活方式可能较为随意，消费与其收入不成配比。另据李某某的陈述，孔某某曾履行承诺归还了其5000元钱，孔某某称曾向李某某借过近1万元钱，后来归还了还欠500元钱，孔某某称欠蔡某某3000元钱等。从这些事实可以看出孔某某欠钱不是完全不归还。因此，综合全案，不能仅以行为人较为挥霍、随意的生活方式及其资产状况等，完全否认其偿还债务的能力。

（四）刑法中关于诈骗罪欺诈程度的相关理论

本案中一个较大的争议问题涉及刑法理论是，行为人对将来的事实能否进行欺骗，即孔某某称将来会按时支付按揭款，而事后未支付按揭款，该陈述是否属于一种欺骗。德国刑法理论认为，对于将来事实的预测或表示，不属于诈骗罪所欲规范的事实，而日本的通说与判例则承认可以就将来的事实成立欺骗。[2]日本学者大谷实称，欺骗行为“不限于是有关过去、现在的事实，也包括在将来的事实上进行欺骗”[3]笔者同意日本学者的观点，对于将来的事实也可以进行欺骗，但是诈骗罪中的欺骗有一个程度的限制。如周光权教授说，在商品交易中对产品的某种夸大宣传，不认为是欺诈。[4]这就是一种被容许的欺诈程度。这个程度的限制从主观上来说，要达到使行为对象陷入错误认识的程度，从客观上来说，要达到使一般人认为足以使行为对象陷入错误认识的程度。对将来的事实的欺骗如果能够达到这种标准，也应认定构成欺诈，而不是一概排除对将来事实的虚构或隐瞒等就不构成欺骗。但相对来说，行为人假如对将来事实作虚假陈述，行为对象陷入错误认识的可能性比对过去或现在事实作虚假陈述要低。

（五）风险社会应当提高行为对象的诈骗风险承受能力

德国的一个学者说过：“风险和财富一样是要分配的东西。”[5]发生诈骗的风险不应当全由诈骗者来承受，诈骗的对象在风险社会中应当秉持应有的谨慎，并采取必要的风险防范措施来应对诈骗者，在这样的情形下仍不能防范诈骗，刑法才有介入调整的必要。换言之，假如诈骗的对象没有做到这样的风险防范，就要降低对诈骗者的诈骗行为评价，甚至将其不作为犯罪处理。当今，我们处在一个充满风险的社会当中，并非有风险的事物就一定要禁绝，如马路上开的汽车，总会有交通事故的发生，但不能因为这样的风险而禁止开汽车；又如个人或单位申请银行贷款，总会有填写的信息内容存在不真实，也不能因为这样的风险而禁止银行贷款业务。具体到个体，如房地产商销售商品房过程中存在虚假宣传、隐瞒房屋质量等欺骗行为，消费者购买了商品房后发现被欺骗了，这样的事实，不认为是诈骗，一个原因是消费者有承受诈骗风险的能力，在买房的时候其应当充分地了解房屋地情况，如果没有去做或者做到，就要承担相应的不利后果。又如一个人向另一个人借钱，谎称了借款的用途，还款的期限等，事后没有按期归还借款，也没有将借款用于承诺的用途，这种情形下，一般出借人也不能控告借款人诈骗，因为出借人有承受诈骗风险的能力，他在出借的时候就应当预期到借款人可能不履行承诺，但他仍然出借的话，即表示对风险予以承受。总之，司法实践中越来越多因为诈骗对象风险防范意识不强，或者存在某种放任风险、侥幸心理、对风险的不作为等现象，一旦风险发生时，行为对象又向有关部门控告行为人诈骗罪，不符合风险社会的分配正义。为此，在司法适用中应顺应社会发展，提高行为对象的诈骗风险承受能力。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第735页。

[2]参见张明楷：《外国刑法学纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第576页。

[3][日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第186页。

[4]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第103-104页。

[5][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，李瑞华、陆月宏译，译林出版社2004年版，第25页。