刑法安定性问题研究述评

史 强



刑法安定性问题研究述评

史 强*

安定性问题长期以来被我国刑法学者所忽视，但法典的频繁修正必然会影响刑法的安定。国外从中世纪强调自然法的永恒开始，到提倡功利与效用价值下对安定性的实践反思，再到哲学多元化与自然法复兴背景下安定性的理性回归，使得对法的安定性的认识越来越清晰。我国鲜见对刑法修正的批判性反思，安定性的论述也仅以简单介绍为主，依附在证明其他问题之中。

安定性；自然法；功利主义；刑法修正

近些年来，我国刑法的变动之频繁使得不少学者深感忧虑。诚如张明楷教授所言，“由于我国立法机关试图以一部刑法典囊括所有的犯罪，故今后对刑法典的修改也可能相当频繁”①张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。。一方面，目前刑法典的452条规范已修正过150条，修正的比例高达33.19%；且被修正的150条规范中的20条已被修正了两次以上②例如，《刑法》第151条已被修正案（七）、修正案（八）、修正案（九）连续修正了三次。，重复修正率高达13.3%。另一方面，从近两次的修正幅度来看，大有越修越“猛”之势，甚至出现在上一个修正案刚修正过的内容，在下一个修正案中却又将之删除；上一个修正案新增的内容，下一个修正案又对其进行再次修正等③例如，《刑法》第199条、第133条等。。刑法变动到何种程度才会真正动摇其根本的稳定，继而如何影响刑法秩序的安定等日渐成为学者们不得不慎重思考的问题。然而，近年来我国刑法学者热衷于注释研究，鲜有对刑法本体论高度关注的论著，也远远偏离了陈兴良教授曾提倡的“走向哲学”的刑法学研究之范式。截至目前，国内尚未对刑法安定性展开较为系统的研究。因此，只有从上位概念——法的安定性④通常认为，法的安定性包含两层含义：一是由法律达成之安定；二是关于法律本身之安定。的国外研究入手，对具体因素进行层层梳理。

一、国外关于法的安定性之哲理研究

法是否应当安定、如何理解法的安定，仅此争论即经历了漫长的历史变迁。不同时期，人们对法的安定性的内涵、使命与具象等均存在较大的认知差异，也反映出不同时期不同哲学流派的大致走向。总体来说，自然法学派的重视与对其的强调更为突出。

（一）法的安定性之思想源泉：中世纪前自然法的法律永恒

关于法的安定性的思想可追溯到一些哲学家对法的永恒性的描述。早期希腊法律与宗教合一时期，人们把法律看作是恒定不可改变的神授命令，自然在当时法必须是不可变化的。苏格拉底认为，法安定性在排序上应立于第一，在效力上应优于其他法价值。他还认为，制定法具有公正、完美及不可侵犯性，是以法安定性决不可动摇为前提，如此可导致有“恶法亦法”的主张。到了古罗马时期，斯多葛派的自然法观延续了这种思想。比如，代表人物西塞罗在《国家篇·法律篇》中这样表述：“真正的法律乃是与本性相合的正确的理性；它是普遍适用的、不变的和永恒的。力图变更法律的做法是一种恶，试图废除它的做法则是不可能的……罗马的法律和雅典的法律并不会不同，今天的法律和明天的法律也不会不同。这是因为有的只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它；再者，人类也只有一个共同的主人和统治者，这就是上帝，因为它是这一法律的制定者、颁布者和执行法官。”①［古罗马］西塞罗：《国家篇·法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆1999年版，第101页。盖尤斯在《法学阶梯》一书中也提到，“自然法在一定程度上是根据神明制定的，总是保持稳定和不变”②［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第2页。。孟德斯鸠拉开了刑法哲学的历史序幕。他指出：“在一部法律中，例外、限制和修改如果都不是非有不可，那就最好统统不要。有了这一些，就会有另一些。”③［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，商务印书馆2015年版，第695页。法律具有先验性，法律规范是普遍有效的和不可改变的，如果没有充足的理由，不要修改法律。

然而，上述时期也并非所有人都赞同法律的永恒不变。实际上，公元前5世纪后希腊的哲学和思想发生了深刻的变化——哲学开始与宗教相分离，人们渐渐地认为法律完全是一种人为创造的东西，为权宜和便利而制定，并且可以根据人的意志而更改。诡辩论者Antiphon曾宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专制断定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。①［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第6页。但这种观点在当时毕竟只是少数派而已。直到中世纪，托马斯·阿奎那受亚里士多德哲学和基督教圣经教义的影响，把法律划分为四种类型：永恒法、自然法、神法和人法。认为自然法的普遍原则永远不会改变，是人人必须遵守的行为尺度和道德规范。在强调自然法原则的“普遍性”“不变性”的同时，指出在个别情况下，自然法也容许例外。一是“没有理由认为它不应当改”，二是“由于自然法删除了某些内容”。②［意］阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第113页。

（二）法的安定性之实践反思：功利与效用价值下的法律变化

近代哲学包括法哲学的产生，是以一系列伟大的历史变革为前奏的。以文艺复兴为标志的资产阶级文化启蒙运动、德国的宗教改革以及哥白尼起始的伟大自然科学革命，对近代哲学的产生具有决定性的影响。反映在法律价值观上，最根本的转变就是注重法律的社会效用。走下“神坛”的法律，开始逐渐沦为“工具”，各国法律规制的范围逐渐扩大，规则由抽象变得具体、生动，变化也越来越频繁。一些哲人开始对法律实践进行反思，对立法主张限制。

1.法律进化论。萨维尼指出，法律“乃是那些内在地、默默地起作用的力量”的产物；每个民族都逐渐形成一些传统和习惯，而通过对这些传统和习惯的不断运用，它们逐渐地变成了法律规则。③［德］萨维尼：《论立法和法理学在当代的使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第81页。而马克思在《共产党宣言》中曾言：你们（资产阶级）的法学不过是被纳入适用于所有人法律之中的你们这个阶级的意志，而这种意志的基本性质和方向则是由你们这个阶级赖以存在的经济生活状况所决定的。④［德］马克思、恩格斯：《共产党宣言》，中共中央编译局译，中央编译出版社2005年版，第39页。经济基础对法律变化起决定作用，法律变化的原因是由于统治阶级内部阶级力量发生了根本性的变化。

2.法律功利主义。尽管功利主义的思想渊源可追溯到休谟的人性理论，但真正具有代表性的人物莫过于边沁，他在《道德与立法原理导论》一书中指出：“立法者要想保障社会的幸福，就必须努力达到四个目标即保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全；安全是主要的和基本的目标。”⑤［英］边沁：《道德与立法原理导论》，时殷宏译，商务印书馆2000年版，第96页。他认为，法的安定性提供了对未来预见的可能性，进而使人们得以对未来预作安排与计划，其可谓一切计划、工作及储蓄之基础。其使人们之生活不再只是片刻，个人之生活成为世代延续的一部分。此外，法的安定性也是文明的重要指标，其区别了文化与野蛮、和平与战争、人类与野兽。①转引自城仲模：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局1997年版，第272页。这也为后来法的安定性的第一层含义奠定了思想基础。奥斯丁的分析实证主义观点也信奉了功利的生活哲学，他认为，功利原则是检验法律的最终标准。新分析法学派的倡导者哈特后来却认为，奥斯丁在其著作《法理学的范围》中定义法律的方式存在严重不足。这种法律图式不足以描述法律的稳定性和连续性的特征。②［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第93页。而拉兹更是注重法律的稳定性，他提出了8条法治原则。其中，第一，所有法律都应该是适用于未来的、公开的、稳定的和明确的；第二，法律应当相对稳定。③［英］约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第124页。

当然，该时期有关法的安定性的论述犹如繁星，散见在各派著作中。也不乏对法的安定性提出批判者，其中现实主义学派的弗兰克为最激进的代表。他在《法律和现代精神》一书中强烈表达人们无须为法律的这种不确定性哀叹；相反，他认为这里面隐含着巨大的社会价值；他把那种认为人有能力使法律稳定且固定不变的观点看作是一个“基本的法律神话”和儿童的“恋父情结”的残余，并予以否弃。④转引自［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第164页。

（三）法的安定性之理性回归：哲学的多元化与自然法的复兴

当前研究者们不再停留于对法的安定性进行表面评价、仅证明问题的存在，而是开始围绕其内在的因素展开探讨。

1.法的安定性之理念研究。其中以拉德布鲁赫的“法律理念的二律背反”学说与阿图尔·考夫曼的“法律理念的内在紧张”学说最为典型。拉德布鲁赫在《法哲学》第九章中，认为法律理念的第三个组成部分即法的安定性，且与其他两个部分——正义与合目的性相互需要又彼此分裂。正义和合目的性为一方，是法律的第二大任务；而第一大任务是所有人共同认可的法的安定性，也就是秩序与安宁，则为另一方，两方处于矛盾之中。法的安定性需要法律的实证性：如果不能明确认定，什么是公正的，那么就必须明确规定，什么应该是正确的，并且确定一个部门，这个部门能够贯彻其所规定的。法的安定性应符合四项要求：其一，法必须是可实证的，而且是制定法；其二，制定法就其自身而言须是确定的；其三，作为法律基础的事实，须尽可能无误地确定即该事实亦须是实用的；其四，确保实证法不会轻易遭到修改，不致归于临时性立法，权力制衡、议会运作缓慢是法安定性的一种保障。⑤［德］G.拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第211～382页。在《法律哲学》一书中，阿图尔·考夫曼以两节论述法的安定性。一方面归纳出法的安定性的三个元素即实证性、实用性、不变性。他认为，法律的安定性具有两种意义：第一，通过法律达成的安定性，如借此达到防止抢夺、谋杀、窃盗、违约的安定性；第二，法律本身的安定性，亦即其认知可能性、操作可能性与实践可能性的安定性。只有当法律本身是安定的，才能通过法律达成安定性，这第二种形式的法律安定性——真正的或狭义的法律安定性——与法律的效率有关。①［德］阿图尔·考夫曼：《法律哲学（第二版）》，刘幸义译，法律出版社2013年版，第208～210页。此外，德国刑法学者Heinrich Henkel与奥地利刑法学者Franz Bydlinski的“法安定五要素说”也具有一定的代表性。Heinrich Henkel认为法的安定性的要素包括：秩序安定性（进一步区分为方向安定性、法律明确性）、法律之不可破坏性与可贯彻性、法律和平性、法律稳定性。Franz Bydlinski认为，法的安定性概念乃由下列之部分前提所共同组成：法律的和平性、法律的明确性、法律的贯彻性、法律的稳定性、法律的易理解性。②转引自城仲模：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局1997年版，第275～276页。

2.法律安定之相对论研究。罗斯科·庞德评价弗兰克的观点是“对个殊化判决的狂热的崇拜”，他用“法律必须是稳定的，但不可一成不变”这句话揭示了一个永恒且无可辩驳的真理。一个完全不具稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自恰性和连续性。由于过分变动和时常变化的状况会导致法律的朝令夕改，所以这些状况与真正含义上的法律是不相符合的。③［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第364页。而美国Hardwicke大法官在Walton v. Tryon，21 Eng.Rep.262一案中指出，一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。④The Legislative and Administrative Response to Stability and Change，in 17 Vanderbilt Law Review 91（1963）.博登海默认为，法律中的许多变化都是缓慢而又渐进发生的。这些变化往往局限于法律制度的一些特殊方面，或局限于一个特定框架中的具体问题。法律秩序中受到影响的部分会在某种程度上发生变化，而其原有结构的大部分仍保持不变。稳定与变化在法律生活中趋向于互相连接和互相渗透；为了克服法律具有的保守性、形式结构具有的僵硬性、法律的社会控制功能会产生的局限性因素等弊端，必须解决一个矛盾，即法的稳定性和变动性的矛盾，使之既具有稳定性又具有灵活性。①［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第339～341页。

二、国内关于刑法规范稳定的研究

以法的安定性的概念入手，可以推导出刑法的安定性亦应包括两层含义：其一，刑法状态的安定性，在此意义之下的安定性能保障既有存在的刑事法律关系与状态，使其免受恣意的权力运作的侵害；其二，刑法规范中文字所表达的权利义务规定之安定性，在此意义下之安定性，特别重视法律文字的明确性、可认识性及预见性，也可以说是刑法具体规范的稳定。目前，我国未见有学者对前者做过专门研究，对于后者也仅仅是基于近些年刑法的修正而引出的相关联研究。

（一）研究论文：多以具体制度与罪名的修正为主旨，鲜见批判性的反思

笔者以“刑法安定性”为主题从中国知网中搜索相关论文，仅有三篇②该三篇论文分别是，王瑞君：《论刑法的表达技术》，载《山东大学学报》2006年第3期；苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，载《中国法学》2008年第5期；赵庆鸣、赵春玉：《论不成文的构成要件要素的本质》，载《商业文化》2011年第6期。：其中，苏彩霞教授在《刑法解释方法的位阶与运用》一文中，认为刑法的解释方法之间存在一定的位阶关系，应以维护刑法安定性优先，兼顾促进刑法正义性为价值目标。也就是说，她把法的安定性作为刑法的一项价值目标。王瑞君教授在《论刑法的表达技术》一文中，认为刑法表达技术关系到刑事司法统一、刑法安定性、罪刑法定的实现及司法成本等。他同样未对刑法的安定性问题作过多的阐述。目前，尚未搜索到关于刑法安定性的硕、博士学位论文。而以刑法的变动即“刑法修正”为主题进行反向搜索，结果为：博士学位论文2篇、硕士学位论文42篇、学术论文138篇（主要涉及内容如表1）③数据截至2015年11月28日。。图表显示可知，目前我国对刑法修正的研究主要侧重于具体制度与个罪内容，对立法技术与价值也多以立法技术为主，鲜见对立法价值的反思。正如赵秉志教授所指出的：“刑法的修正是对刑事立法的创新，国外‘开天窗’的立法现象十分常见，如历经多次修改的《德国刑法典》共有约50个条文的内容被废除，《日本刑法典》也有约10个条文的内容被废除，《修九》采取类似立法，是我国刑法立法技术的一次革新，值得肯定。”④赵秉志、袁彬：《中国刑事立法改革的新思维——以刑法修正案（九）为中心》，载《法学》2015年第10期。相反，笔者尤为关注对刑法修正所进行的批判性反思，然而相关研究成果却非常之少。主要代表性观点如下：

表1　关于“刑法修正”的研究成果数量分布表（单位：篇）

1.从刑法工具主义倾向入手，警惕刑法的修正。当前刑法立法存在工具主义倾向，而修法内容范围之广以及犯罪圈的扩大反映了刑事立法的泛化、扩大化倾向、刑法干预的前置性倾向等，这些变化有其特殊的社会变迁背景，但是这样的倾向则容易形成对公民自由的侵害，对罪刑法定等刑法基本原则的破坏，需要予以警惕，并以刑法的谦抑性原则合理控制，保持刑法的克制性。②刘伟：《刑法修正的基本动向及客观要求研究》，载《政治与法律》2011年第5期。

2.以史为鉴，提醒刑法修正应慎重。在中国，由于受历史刑法观念、传统政治思维和刑法文化传承的影响，刑法一向被视为治国安邦、实现长治久安的治世工具，无论是李悝制《法经》、子产“铸刑鼎”，还是“汉鉴秦弊”乃至一部“唐律”及其疏议的面世，其精美严谨更成为刑法备受重视的明证，都在“竭力追求制定一部百世不改、垂范久远的良法，所以当下刑法的制作定规哪怕是补充修改都需要在极其严肃、认真和慎重之中进行，不能够一有风吹草动，便进行刑法的补充修改，否则朝令夕改也就成了必然的结局”。③杨兴培：《公器乃当公论，神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价》，载《法学》2011年第4期。

3.刑法修正不应趋附于公众舆论，纠正刑法万能论倾向，保障公民自由。刑法修正案并非唯一可取的修法模式，刑事立法更需要独立和理性，不应趋附于公众舆论，应当纠正刑法万能论的倾向。④于志刚：《刑法修正何时休》，载《法学》2011年第4期。刑法修正的目的在于满足社会现阶段的经济发展需要，如果为了应景式的满足社会发展的需要，是否真需要选择刑法这样的武器不无疑问；刑法每向前进一步，自由就要离公民远一步，刑法扩张时要时刻注意侵入自由的深度与广度；人类让渡权利组成政府时涉及的自由只有小部分，是与享受自由应付出的代价成比例关系的。⑤齐鹏飞：《刑法修正动因的价值浅析》，载《法制与经济》2012年第2期。

4.刑法修正规则应遵循罪刑法定的安定性价值。社会变化有宏观的变迁和具体政治、经济制度的变化导致的中观社会变化，以及现实社会生活的微观变化三个方面。从社会变化与刑法变动的关系来看，主要是宏观变迁与中观具体制度变化具有密切的关系，微观社会变化即使有时会产生导致刑法变化的标本性事件，但这种变化的背景仍然深刻地存在于作为中观存在的社会背景中，因此，微观的社会变化和刑法变动关系不大，就具体的社会行为而言，只是在特殊的情况下才会对刑法变动产生影响。对偶然性刑法变动而言，必须进行较长时间的调研，在行为频繁发生、客观后果严重且行政处罚无法杜绝的情况下，才应导致刑法发生相应的变化，这种刑法变化更多的是建构性的，由此需要确立刑法变动的补充性和慎重性观念。①高永明：《刑法修正案修正规则研究》，吉林大学2012年博士学位论文，第50～54页。

（二）研究专著：散见于各论著中，缺乏专门系统化研究

笔者从目前所搜集到的资料中试列举以下三个方面的论述作为代表，可窥一斑。

1.刑法安定性的含义介绍。张明楷教授在《刑法学》教科书中对刑法概念进行界定时援引了日本刑法学者大塚仁的观点，“刑法属于司法法，司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性”，并认为刑法的安定性具有两种含义：一是刑法本身的安定性，即刑法是实定的、是制定法，习惯法不能成为刑法渊源；刑法是明确的，国民因此具有预测可能性；作为刑法的基础的事实，必须尽可能准确无误地予以确认；刑法是处理案件的法律依据，对各种案件的处罚不受任何人恣意的左右；刑法是相对稳定的，不会轻易变更。二是通过刑法达成的安定性，即刑法的颁布与实施，不仅有利于国民的自由行动，而且能够预防犯罪、保护法益，维护人们的共同生活秩序。②张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第20页。

2.刑法稳定的相对性及法典局限。陈兴良教授在《刑法的价值构造》中指出，刑法应当具有稳定性，但是刑法的稳定性又是相对的，因为行为的社会危害性是处在变化之中的，这种变化是由社会关系与社会生活的变动所决定的。当前处在一个社会转型与经济转轨的特定历史时期，社会结构变化而引发社会解组，相当的时期内使刑法典的稳定性与公正性兼而得之是十分困难的，因此，更有必要采用单行刑法与附属刑法的立法方式。③陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年第2版，第274～277页。他在《走向哲学的刑法学》一书中，先在“学术自传”部分推崇刑法不应是只关心刑法条文的拜占庭式的经院研究，刑法理论所揭示的是支配着刑法表象的“道”，具有稳定性乃至于永恒性。在“罪刑法定的当代命运”篇中指出刑法典的稳定性使其不能与社会生活同步变动，具有不可避免的保守性。中国古代法律可以分为三种样式：稳定型的法律规范——成文法典；半稳定型的法律规范——法令；非稳定型的法律规范——判例。①陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第18页、第231页、第232页。赵国强教授指出：刑法典的稳定性与犯罪现象的复杂多变性是一个无法调和的矛盾，他们之间的冲突反映了一种历史的必然，只不过发生冲突的时间或冲突的程度不同罢了；刑法典因受其稳定性的制约，则必然会逐步落后于社会变革的步伐，从而形成刑法典与社会关系之间的落后反差，这种落后反差与社会变革的速度是成正比的，即速度越快，反差越大、速度越慢，反差越小。②赵国强：《刑事立法导论》，中国政法大学出版社1993年版，第201页。

3.刑法修正兼顾稳定性及具体方法。李希慧教授强调，刑法修正应特别注意稳定性与适时变动相结合的问题。法律的稳定性是法律的内在属性，法律规范性与权威性的要求。刑事立法应当注重刑法的稳定性还有刑法本身的要求：首先，刑法的修改受到行政法等“一次法”的限制；其次，刑罚具有相当的严厉性，动用必须审慎。刑法是伦理道德的一部分，是最低限度的伦理道德，而伦理道德的形成具有渐进性、长期性，且一旦形成又具有稳定性的特征。刑法的频繁变动也会增加司法机关办案难度，不利于准确司法。保持法律的稳定性，提高适应性，有赖于两个方面的措施：一是加强立法预测，运用科学方法，揭示立法的发展趋势及其规律，使现行立法合乎未来的发展规律，符合社会的发展目标，符合改革的方向；二是提高刑法的伸缩性，保持刑法适度的模糊性。③李希慧：《刑法修正研究》，武汉大学出版社2011年版，第35～38页。冯军教授在《刑法问题的规范理解》一书中，认为修改刑法的活动越多，刑法就越可能是充满破绽、矛盾和非理性的，从而不可能在刑法领域实现法治国家的任务，在修改刑法时应该具有下述互相支撑、并行不悖的修改理念：坚持法治原则、实现罪刑均衡、保持国际视野、加强人权保障、贯彻平等思想、借鉴他国成果、降低司法成本。修改刑法的规则为：逻辑严谨、顺序得当、总则抽象、分则具体、界限分明、正反并用、体系和谐。

综上对比可知，国外关于法的安定性问题的探讨依附于哲学的不同流派，受时空、政治环境等因素的影响不大；国内对刑法安定性的关注则多仅停留在规范的稳定层面，缺乏系统性的深入探究。同时，从目前研究的现状也可以发现：第一，回避了安定性的位阶问题即属于性质还是原则等；第二，缺乏不同部门法之间关于安定性的差异性研究；第三，受自然法学派的影响仍较大，突出应然与逻辑的研究范式。需要说明的是，其一，未来刑法的安定性研究在沿袭自然法学派思想的基础上，也可借鉴、吸收分析实证法学派、社会法学派、经济分析法学派，后现代主义法学派等其他流派的观点；其二，刑法的安定性研究在注重应然的同时，不可忽视实然的剖析，理应突出部门法的特点，尤其是找寻解决实际困境的路径。

*作者系广西财经学院法学院副教授，厦门大学法学院刑法博士研究生。