离婚协议中房产归属条款性质及撤销问题探析

张康琳

摘要：实践中，对于确认和处理离婚协议中房产归属条款撤销的问题，各法院的审理依据和案件结果多不相同；理论上，对此问题亦多有争鸣。本文主要探讨的是在离婚协议中的房产“赠与”条款的性质，及其在没有完成房产过户时，夫妻能否撤销其对对方当事人的“赠与”或对其子女的“馈赠”。

关键词：离婚协议；赠与；撤销

1离婚协议中房产‘赠与”的性质

离婚协议是一项一致的意思表示，记录了夫妻双方对于婚姻关系解除及伴生事项的合意，是登记离婚的前提。明晓离婚协议中房产“赠与”性质的前提是对离婚协议性质和效力的认定。学界对于离婚协议性质的争论，可简要概括为以下几种：（1）单一的涉及身份关系的协议。这种观点认为，离婚协议的本质是为了解除夫妻关系，其中所协议的诸如财产分割或子女抚养等事项，仅作为附属条款，附随于婚姻关系的解除。（2）混合型的民事合同。离婚协议本质上是一种混合合同，集夫妻人身关系、共同财产关系及子女抚养关系等为一体的综合书面约定。（3）附条件的民事行为。有学者认为，若在离婚协议中提出对夫妻共同财产进行分割，必须以“离婚”为前提。离婚协议自在离婚条件成就时生效，是一种附生效条件的协议。

笔者认为，认定离婚协议性质和效力，应注意以下几点：首先，离婚行为并非一项单一的行为，其中混合了数个法律行为。其次，离婚协议中所囊括的数个行为，在性质上均可视为身份行为，在效力上具有关联性。因此，离婚协议是一个复合协议，其包含但不限于解除婚姻关系、分割共同财产和确定子女抚养等内容。附随行为的效力与形成行为的效力密切相关，在这里，因婚姻关系的解除需以办理离婚登记为生效要件，因此，财产的分割和子女的抚养皆依赖于该登记行为。

2离婚协议中“赠与”条款的性质

理论界和实务界对离婚协议中财产“赠与”条款性质的认定莫衷一是，究其原因，主要是由婚姻关系的伦理性特征决定的。具体来说，这种争论和分歧主要体现在以下两种情形中。

2.1夫妻双方间的“赠与”

学界对于夫妻间财产“赠与”条款性质的问题存在较大分歧：（1）“夫妻财产约定”说。该说的支持者认为，夫妻之间的赠与协议是夫妻双方对其财产进行约定的行为。即便在解除婚姻关系的情境下，也是夫妻双方自由行使财产处分权的行为。这主要是基于夫妻间的“身份关系”。（2）“赠与合同”说。赞成者认为，这主要基于对赠与合同的特征的把握。（3）区分说。持有该观点的学者，又将此学说分为两种情况：一种情况是约定夫妻一方的财产为夫妻共有财产时，该协议为夫妻财产约定；另一种是一方将其个人所有的财产约定为对方所有时，该协议则属于赠与合同。

2.2夫妻双方将房产“赠与”子女条款的性质

明确子女在此“赠与”中的法律地位，是确定夫妻双方将房产“赠与”子女行为的性质的前提。生活中，夫妻双方在离婚协议中除就子女抚养费问题达成协议外，还会将其共同财产“赠与”其子女，其中，最为典型的是约定将其所共有的房产过户给子女。这里存在一个问题，那就是子女在其间是否是合格的受赠人？关于这个问题，学界存在肯定说与否定说的交锋。肯定说认为此种情形与夫妻间房产赠与并无二致，是一种附随行为，附属于婚姻关系的解除。而否定说则将该情况归属于为第三人利益，认为这种行为不符合法律规定的赠与的特征，因此不能适用赠与规则。

笔者认为，将该种约定与普通赠与合同比较分析，是确定夫妻间房产“赠与”条款及夫妻双方约定将房产“赠与”子女的性质的最为有效的方法。对比发现，第一种情形下的“赠与”条款与《合同法》中赠与的约定相类似，但此二者又相互区别，因此，将其认定为《合同法》中普通的赠与合同不甚可取，相反应将之视为一种目的性的赠与行为。而对于夫妻双方离婚约定将房产“赠与”子女的行为，不论其子女是否表示接受这份“赠与”，该行为的性质都是一种附随于离婚行为的“经由指令而为给付”的合同，故而不能将之简单的认定为普通的赠与合同。

3离婚协议中的房产“赠与”条款撤销问题

实践中，关于离婚协议中房产“赠与”条款能否撤销问题的争议层出不穷。这里笔者需要再次申明，离婚协议中有关房产“赠与”的条款，是尚未实际履行的“赠与”，即仅有约定的书面形式，还未办理房产过户手续，完成房产登记的条款。若是完成了相关房产的登记过户手续，且一切程序符合国家的相关法律规定，则便不存在“赠与”撤销的问题。

笔者认为，在选择适用离婚协议中“赠与”条款能否撤销的请求权基础（法律规范）时，应当结合“赠与”条款的法律性质来确定。上文已述，夫妻间的房产“赠与”条款是一种类似于《合同法》中赠与的约定，但因其二者具有明显的区别，故不能将其认定为普通的赠与合同，而应视为一种目的性的赠与行为。夫妻双方离婚时房产“赠与”子女的行为，不论其子女是否表示接受这份“赠与”，该行为的性质都是一种附随于离婚行为的“经由指令而为给付”的合同。基于上述认识，笔者认为，在解决离婚财产问题的法律适用选择上，应当优先选择适用特别法即《婚姻法》的相关规定，在其规定存在漏洞或空白的情况下，可以准用《合同法》中的相关规定。

3.1夫妻双方间的房产“赠与”的撤销问题

夫妻双方解除其婚姻关系，可通过两种方式进行：协议离婚和诉讼离婚。在诉讼离婚中，因人民法院针对离婚案件所制作的民事调解书具有强制效力，原则上不予以撤销。因此，该问题仅存在于协议离婚之中。有观点认为，在离婚协议的“赠与”条款能否撤销的问题上，配偶双方或一方不能任意撤销。这是因为，离婚协议所记载的夫妻间房产“赠与”，是一种为实现离婚目的而为的行为。夫妻双方办理离婚登记后，赠与目的即实现，基于诚实信用原则的要求，即使暂时尚未办理有关房产的变更登记，也不允许赠与方任意撤销赠与。

笔者赞同这一观点。主要是因为：第一，从性质方面来说，该类条款为一种附随身份的法律行为。当婚姻关系解除时，附随的财产协议同时生效，并对双方当事人产生拘束力，当事人不得单方面变更或撤销。第二，根据特别法优于一般法的法律原则，应当优先适用《婚姻法》的相关规定。第三，应当遵循诚实信用原则和公平原则，维护法律的权威和社会的稳定，故而赠与人不能享有任意撤销权。

3.2夫妻双方将房产“赠与”子女条款的撤销

如前文所述，离婚协议约定夫妻一方或双方房产归属子女，属于“经由指令而为给付”的合同，是债务履行的一种常见的特殊形式。该约定并非合同法上的赠与行为，因此，任意撤销权的行使在此受到限制。不过，根据《婚姻法司法解释（二）》第9条的规定，若夫妻双方协议离婚后，在一年之内如果能证明在订立财产分割协议时，有欺诈、胁迫等事由，即可请求变更或者撤销之。此外，夫妻双方办理离婚登记、解除婚姻关系后，尚未进行房产变更登记前，如果协商变更了此前所订立的离婚协议，则适用合同变更的相关规定，且不受子女的限制。这是因为，子女在其间仅可受领给付，而无其他独立的权利。